SAP Alicante 362/2013, 27 de Junio de 2013
| Ponente | JOSE ANTONIO PEREZ NEVOT |
| ECLI | ES:APA:2013:2710 |
| Número de Recurso | 348/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 362/2013 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 348/13
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche
Autos de Modificación Medidas Contencioso nº 831/12
SENTENCIA Nº 362/13
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintisiete de junio de dos mil trece.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 831/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Nicanor, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Amorós y dirigida por el Letrado Sr/a Ruiz García, y como apelada la parte demandada Doña Piedad, representada por el Procurador Sr/a Garcia Vicente y defendida por el Letrado Sr/a. Birlanga Trigueros.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 831/12, se dictó sentencia con fecha 11/2/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María Cecilia Pérez Amorós en nombre y representación de D. Nicanor contra Doña Piedad, por lo que:
-
- Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 21 de enero de 2008 dictada por esta Juzgadora en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1488/2007, en el siguiente sentido:
1.1.- Si bien se mantiene el régimen de guarda, custodia y visitas, éste último deberá aplicarse con flexibilidad teniendo en consideración la voluntad de los menores y el horario laboral del padre para ampliación del régimen de visitas, de modo que los menores puedan pernoctar con el domicilio paterno cualquiera de los días que estén en compañía de su padre.
1.2.- Si bien se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la madre, éste queda limitado a un plazo de cinco años desde la fecha de la presente Sentencia.
-
- No se condena en costas a ninguna de las partes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 348/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/6/13.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
La representación procesal de don Nicanor, parte demandante en la primera instancia, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas de que dimana este rollo interesando que se revoque y se sustituya por otra con los siguientes pronunciamientos:
-
Que determine que el cómputo del plazo de cinco años que se ha fijado para el uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Piedad ha de computarse desde la fecha de presentación de la demanda (18 de mayo de 2012).
-
Que se fije una compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda a favor del Sr. Nicanor de 200.- # mensuales actualizables conforme al IPC.
-
Que se rebaje la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos para compatibilizarla con el hecho de poder tenerlos más tiempo consigo, a efectos de poder permitir cumplir el régimen flexible de visitas establecido.
Los motivos que fundan el recurso son los que se pasan a resumir a continuación:
-
Infracción de los arts. 216 y 218 LEC . El demandante solicitó que el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal se atribuyera a la demandada por un espacio de cinco años a contar desde la fecha de interposición de la demanda, sin que en la sentencia se especifique el dies a quo .
-
Incorrecta interpretación del art. 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril . Este precepto establece de forma imperativa una compensación a favor del cónyuge que no se ha visto beneficiado del uso de la vivienda familiar. Sin embargo, en la resolución recurrida no se establece compensación alguna a favor del demandante. Y ello, pese a que la Sra. Piedad ostenta derechos sobre la vivienda de su padre fallecido por ser legitimaria y el Sr. Nicanor se ve obligado a pagar el cincuenta por ciento del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, situación que resulta abusiva y perjudicial para sus intereses.
-
La falta de acreditación del precio de los alquileres de la zona no puede justificar el no establecimiento de una cantidad.
-
En la contestación a la demanda no se discute la pertinencia de la compensación interesada, por lo que debe acordarse.
-
Vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos. El Sr. Nicanor ha sufrido una merma en sus ingresos y un incremento en los gastos que debe atender. La Sra. Piedad, en cambio, percibe 7,881 # por hora de trabajo, cantidad que constituye el doble al equivalente de lo que percibe el demandante.
-
La demandada va a ver incrementado su patrimonio en breve como consecuencia del fallecimiento de su padre, al ser heredera legitimaria.
-
De no procederse a la moderación y rebaja de la pensión de alimentos el régimen de visitas flexible acordado en sentencia devendrá de imposible cumplimiento.
La Sra. Piedad solicita la desestimación del recurso de apelación por los siguientes motivos:
-
En la primera sesión de juicio oral se llegó a un acuerdo de limitación temporal del uso de la vivienda familiar por espacio de cinco años, sin que se pactara su cómputo retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda.
-
Es cierto que el padre de la demandada falleció en agosto de 2012, pero la Sra. Piedad no ha aceptado la herencia ni se ha procedido a su partición. En todo caso, la vivienda de su progenitor es de sesenta metros cuadrados y tiene más de cuarenta años de antigüedad. 3º El recurrente introduce alegaciones ex novo, como las relativas a la casa cuartel de la Guardia Civil, de la que no se dijo en modo alguno que se pudiera perder su disponibilidad.
-
El Sr. Nicanor ha adquirido una vivienda en Santa Pola cuyo precio asciende a 210.000.- #, operación que responde a un capricho personal y no a una verdadera necesidad.
-
No cabe establecer compensación por no uso cuando el propietario de la vivienda que se atribuye a los hijos no abona, a su vez, cantidad alguna para poder satisfacer sus necesidades de vivienda.
-
Tampoco procede establecer compensación cuando el régimen de convivencia es exclusivo para uno de los progenitores.
-
El sueldo neto mensual del padre asciende a 1.714,95.- # al mes, lo que casi triplica los ingresos de la madre.
-
En cuanto a los gastos, el demandante adquirió un vehículo nuevo que no necesitaba, lo que no puede ir en detrimento de sus hijos.
-
No es cierto que los hijos hayan estado con su padre por espacio de cuatro meses, pese a que la madre ha favorecido el contacto paterno-filial.
Vulneración de normas y garantías procesales .
El primer motivo del recurso de apelación denuncia la infracción de los arts. 216 (principio de rogación) y 218 LEC (principios de exhaustividad y congruencia). A juicio del recurrente la sentencia no ha dado respuesta a una petición oportunamente deducida en la demanda, cual es la relativa a que el cómputo del plazo de cinco años establecido para el uso de la vivienda familiar se realice desde la fecha de interposición de la demanda. Según el Sr. Nicanor no se entiende que se haya fijado el dies a quo desde la fecha de la sentencia cuando ninguna de las partes ha interesado un cómputo desde ese momento.
El motivo no puede prosperar:
-
Desde un punto de vista formal la infracción que se denuncia es de naturaleza procesal y está sujeta al régimen del art. 459 LEC : "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello" .
La omisión de pronunciamientos oportunamente deducidos se encuentra específicamente regulada en el art. 215 LEC, que en su apartado 2 establece un plazo de cinco días para que las partes puedan solicitar la subsanación y obtener un auto completando la resolución defectuosa con la decisión del tribunal sobre el punto litigioso que no ha obtenido respuesta. En el caso de autos no consta en las actuaciones ningún escrito presentado por la representación procesal de don Nicanor interesando una subsanación en el sentido expuesto en el plazo legal de cinco días posteriores a su notificación. Dado que los plazos procesales son improrrogables ( art. 134 LEC ) y no se ha solicitado la reparación del pretendido defecto de incongruencia omisiva dentro del interregno señalado por el art. 215.2 LEC, se ha producido el efecto preclusivo del art. 136 LEC, lo que cierra al apelante la posibilidad de remediarlo en segunda instancia ( art. 459 LEC ). Éste es, por otra parte, el criterio seguido al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por todas, la STS de 14 de marzo de 2012 (rec. nº 66/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Salas Carceller): "el primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto por los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba