STSJ País Vasco 530/2011, 13 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Julio 2011 |
| Número de resolución | 530/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1017/10
SENTENCIA NUMERO 530/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON LUIS VILLARES NAVEIRA
En la Villa de Bilbao, a trece de julio de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el auto dictado el siete de Mayo de dos mil diez por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Donostia- San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 7/10 .
Son parte:
- APELANTE : Gabriel, representado por el Procurador DON JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y dirigido por el Letrado D. Gabriel .
- APELADOS :
- AYUNTAMIENTO DE DEBA, representado por el Procurador DON LUIS PABLO LOPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigido por el Letrado D. José María Abad Urruzola.
- ERLEA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS VILLARES NAVEIRA.
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso- administrativo número 7/10 promovido por Gabriel contra el auto nº 215/2010, dictado en fecha 7/5/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia en el Procedimiento de Ejecución de sentencia nº 7/2010, procedente del Recurso contencioso-Administrativo nº 15/2007, siendo parte demandada AYUNTAMIENTO DE DEBA y ERLEA.
Contra dicho auto se interpuso por Gabriel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se rechace la inejecución del auto, y dicte otro sustituyendo al recurrido, y previos los trámites pertinentes, inste la prosecución de la Ejecución de la Sentencia, todo ello con expresa condena en costas a la parte condenada.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Ayuntamiento de Deba demandado, se presenta en fecha 17 de septiembre de 2010 escrito de oposición al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia en la que con imposición de costas a la parte apelante se desestime el Recurso de Apelación interpuesto ratificando el Auto recurrido.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de junio de 2011, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso. Posiciones de la parte recurrente y la Administración demandada .
Es objeto de recurso el auto nº 215/2010, dictado en fecha 7/5/2010 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Donostia en el Procedimiento de Ejecución de sentencia nº 7/2010, procedente del Recurso contencioso-Administrativo nº 15/2007 .
El auto declara la imposibilidad legal de cumplir la sentencia dictada en el procedimiento de referencia en sus propios términos, cuyo fallo estimaba que procedía la " revisión de las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Deba de fechas 30/11/2001 y 7/5/2002 a la mercantil Erlea SA, para la construcción de 7 viviendas y garajes en la Casa Bañez, por constituir infracción urbanística grave y manifiesta, declarando su anulación por ser contrarias al ordenamiento jurídico ".
Contra el auto se alza en apelación el interesado con base en los siguientes argumentos:
a.) Sobre la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia. Frente al argumento del Ayuntamiento de que no procede la ejecución porque la revisión de las NNSS (en la redacción vigente, no cuando se concedió la licencia anulada) posibilita hoy lo ejecutado en su día con la versión de las NNSS en aquel momento vigentes, de forma que si demoliésemos la edificación se podría autorizar a levantarlo nuevamente, argumenta que:
a.) De acuerdo con la doctrina de la STS 29/4/2009 una sentencia que declare la nulidad de una licencia por ser contraria a la legalidad lleva implícita la demolición, porque es consecuencia de la restauración de la legalidad y no reconocimiento de una situación jurídica individualizada;
b.) Llegado que sea el momento de la demolición si hubo un cambio legal que permite lo que la licencia anulada había concedido contrariamente al ordenamiento entonces vigente sostiene la jurisprudencia que para que opere la imposibilidad legal es necesario:
i.) Que el ayuntamiento justifique que la modificación no tiene por finalidad eludir la ejecución de la sentencia, sino que responde a los intereses urbanísticos generales;
ii.) Que se ha procedido a la legalización de la obra;
iii.) Que se haya probado que la edificación sea compatible con la nueva norma.
b.) El marco de legalización de la CAPV. Al anularse la licencia ello implica que el edificio carece de ella, lo que lo convierte en una actuación clandestina (art. 219 LSUE) por lo que es necesario abrir un procedimiento de legalización (art. 224 LSUE).
c.) Imposibilidad material de ejecutar la sentencia. Sobre la protección de terceros adquirentes de buena fe, sostiene que el art. 34 de la Ley Hipotecaria no protege en la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, según la jurisprudencia.
d.) Improcedencia de indemnización sustitutoria. Entiende que los perjuicios que comporta son indemnizables.
De los codemandados únicamente Debako Udala formula oposición a la apelación, que desarrolla en los siguientes términos: a.) Aunque es cierto que un edificio se puede demoler si la licencia es nula, también lo es que si se revisan las NNSS se legaliza, y en consecuencia deviene imposibilidad legal de ejecutar;
b.) La revisión de las NNSS ha supuesto una nueva ordenación general que ampara la construcción ejecutada. Ello lo ha reconocido la sentencia de la Sala TSJPV al declarar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia anulatoria del Estudio de detalle que dio lugar a la licencia anulada; vino a reconocer así que la revisión es más que la burla de la sentencia, es un cambio en la concepción urbanística del municipio, lo que equivale a la motivación de la modificación;
c.) en cuanto al procedimiento de legalización sólo es clandestina la obra hecha sin licencia y esta la tenía, aunque fuese declarada nula;
d.) no es cierto que no se acreditase que lo edificado se corresponde con la ordenación actual. Lo ejecutado trae causa en el Estudio de detalle que se anuló pero no se pudo ejecutar por imposibilidad legal. La licencia se ajusta al estudio y como este devino legal, la licencia se ajusta a lo que es legal. En consecuencia corresponde al apelante probar que no se ajusta la obra y la licencia a la normativa actual;
e.) concurrencia de imposibilidad legal y en su defecto, material. La revisión de las NNSS consolida el nº de viviendas, su edificabilidad, y la superficie construida, lo que implica imposibilidad legal de ejecutar, porque la jurisprudencia así lo autoriza cuando es consecuencia de la ordenación y no una mera burla de la sentencia. Subsidiariamente concurre imposibilidad material porque en el edificio viven seis familias, el nivel de protección ya no es 1 sino el 2, con la ejecución se producirían consecuencias desproporcionadas, los gastos son inasumibles por el Ayuntamiento y la vivienda es un derecho constitucional. Además se ha producido la transmisión a terceros de buena fe.
Se analizarán separadamente los que son motivos principales del recurso, de los que penden el resto de argumentos, esto es, sobre la imposibilidad de ejecución con base en el cambio normativo operado y la influencia de la no existencia de un procedimiento de legalización de la licencia.
Sobre la influencia de la revisión de las NNSS del Planeamiento de Debako Udala en la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia de anulación de licencia.
Como es pacífico entre las partes, es sabido que con posterioridad a la anulación de la licencia por sentencia ha habido una modificación legal en el planeamiento municipal, mediante la revisión de las NNSS, que anteriormente había motivado precisamente la nulidad de la licencia. Sostiene el apelante que esta modificación es un fraude a la Ley y que por ello la jurisprudencia, ejemplificada en las SSTS de 10/12/2003, 4/5/2004 26/9/2006 obliga a motivar el cambio normativo para demostrar que este responde a una necesidad urbanística relacionada con el interés general y no es un mero fraude a la sentencia anulatoria.
La Sala, como no podía ser de otra forma, acoge este criterio, y así lo ha plasmado en numerosas resoluciones. Sin embargo es necesario referirnos en especial al auto dictado en fecha 24/10/2008, en el seno del procedimiento de ejecución 1516/2001, en el que con ocasión de la ejecución de la sentencia que anulaba el Estudio de detalle del que traía causa la licencia anulada en el procedimiento del que emana la ejecución cuyo recurso conocemos, declaramos la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia que anulaba el Estudio de detalle, pues entendimos que la revisión de las NNSS no era un mero fraude legal y sí respondía a una opción por una nueva regulación urbanística. Así lo hemos dicho en su FJ 3º después de explicar la posición jurisprudencial vigente en el FJ 2º, que reproducimos a continuación:
"SEGUNDO.- La ejecución en sus propios...
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