SAP Jaén 172/2011, 18 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Julio 2011 |
| Número de resolución | 172/2011 |
SENTENCIA Nº 172
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADAS
Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.
Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Julio de dos mil once.
Vista en Juicio Oral y público por la Sección Primera, de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa nº 193/10, rollo nº 10/11, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, INSOLVENCIA PUNIBLE y ESTAFA contra los acusados Jenaro, con D.N.I. nº NUM000
, vecino de Jaén, sin antecedentes penales, declarado solvente por auto de fecha 11-4-2011, en libertad provisional, representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Cruz Ordóñez y defendido por el Letrado D. Arturo Aponte Herrera; Berta con D.N.I. Nº NUM001, vecina de Jaén, sin antecedentes penales, declarada solvente por Auto de fecha 11-4-2011, en libertad provisional, representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Cruz Ordóñez y defendida por el Letrado D. Arturo Aponte Herrera; y contra Jose Miguel con D.N.I nº NUM002, hijo de Miguel y de Mª Antonia, natural y vecino de Alcalá La Real, sin antecedentes penales, declarado solvente, y en libertad provisional, representado por el Procurador D. Cipriano Mediano Aponte y defendido por el Letrado D. Francisco Jerez Ortega, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Muñoz Cuesta, Acusación Particular Viajes Primera Línea, S.A. representada por el Procurador
D. Miguel Bueno Malo de Molina, y defendida por el Letrado D. Alberto Hernández Pinilla, y Responsable Civil Subsidiario Viajes Sacromonte, S.A., en concurso de acreedores, defendida por el Administrador Concursal
D. Rafael Alarcón Vena y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.
HECHOS PROBADOS: Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que la entidad Viajes Primera Línea, S.A. tiene la condición de agencia de viajes mayorista, autorizada por la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Diputación General de Aragón, con número de identificación 53, autorización obtenida el 15 de febrero de 1994, y en el año 2009 mantenía relaciones comerciales con Viajes Sacromonte, S.A., que actuaba en el mercado turístico como agencia de viajes minorista, siendo su labor mercantil principal la de vender directamente a los usuarios los servicios elaborados y ofertados por las agencias mayoritas, quienes organizaban los paquetes turísticos, en virtud del contrato suscrito en fecha 11 de noviembre de 2.008, entre Viajes Primera Línea, S.a. y el Grupo Star, S.A., al que pertenecía Viajes Sacromonte, S.A.
Conforme a dicho contrato, Viajes Sacromonte, S.A., vendía a sus clientes los productos programados, publicitados y organizados por Primeras Línea, S.A., percibiendo por cada venta una comisión ya prefijada en el contrato, debiendo de abonar a aquella la cantidad cobrada menos la comisión, lo cual se efectuaba por el sistema de crédito, liquidando mensualmente el día 25 de cada mes, o de prepago, antes del inicio del viaje, a partir del día 25 de Julio de 2.009.
Como consecuencia de dicha actividad, durante el verano de 20009, por devolución del recibo correspondiente al día 25 de julio, se genere una deuda, descontadas las comisiones, a favor de Primera Línea, S.A., de 116.205,73 euros, cantidad que no fue abonada a esta, sino que dada la angustiosa situación económica por la que atravesaba Viajes Sacromonte, se destinó a pagar a proveedores, nóminas, intereses bancarios y otras deudas perentorias, demorándose el pago a Primera Línea, S.A., aunque finalmente no pudo hacerse efectivo, pues a finales de 2.009 cesó la actividad comercial de Viajes Sacromonte, S.A., quien en marzo de 2.010, presentó concurso voluntario de acreedores, donde consta el crédito de Viajes Primera Línea.
Previamente a la presentación del Concurso, por contrato de fecha 22 de mayo de 2.009, Viajes Sacromonte, S.A., transmitió a Viajes Contreras, una nave y las dos oficinas sitas en Alcaudete, para compensar y aligerar las deudas de la empresa, y rehipotecaron sus bienes los acusados.
Por la Administración Concursal se presentó demanda de rescisión, que dio lugar al incidente concursal nº 393/10 correspondiente al concurso nº 123/10, seguido en el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Jaén, habiéndose dictado sentencia de fecha 1 de marzo de 2.011, desestimando la demanda, calificándose el concurso como fortuito y no culpable por auto de fecha 10 de mayo de 2.011.
Los acusados Jenaro, Berta y Jose Miguel, como administradores y miembros del Consejo de Administración de Viajes Sacromonte, en ningún momento dispusieron en su beneficio de cantidad alguna, correspondiente al dinero que debían de abonar a Primera Línea, sino que dicha cantidad se destinó a otros pagos urgentes, domiciliados en la cuenta corriente común que tenía Viajes Sacromonte, S.A., retrasando el pago debido a Primera Línea S.A., y no habiendo resultado acreditado que la agencia de Viajes Sacromonte, S.A., careciera de póliza de responsabilidad civil, exigida administrativamente para la actividad de agencia de viajes.
Por el Ministerio Fiscal, se calificaron definitivamente los hechos procesales como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de los acusados y declaración de oficio de las costas.
La Acusación Particular en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación indebida continuado del artículo 252, un delito de Insolvencia Punible del artículo 257, y un delito de Estafa del artículo 248 todos ellos del Código Penal, reputando autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno, la pena de Cuatro Años de Prisión y Multa de Diez Meses a razón de Cinco Euros por el delito de Apropiación Indebida, la pena de Tres Años de Prisión y Quince Meses Multa a razón de Cinco Euros por la Insolvencia Punible y la pena de Cuatro Años y Diez Meses Multa a razón de Cinco Euros por el de Estafa, y costas procesales y a que los acusados y Viajes Sacromonte, S.A., indemnice a su patrocinada en 116.205,73 euros, más los intereses legales desde agosto del 2009, momento de la apropiación.
La defensa de los referidos acusados Jenaro, Berta, en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinados por tratarse de un incumplimiento contractual, adhiriéndose a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado Jose Miguel, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, por tratarse de un mero incumplimiento contractual, al no estar acreditado el dolo.
Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de Apropiación indebida continuado del artículo 252, de un delito de Insolvencia punible del artículo 257 del mismo Código, ni de un de Estafa del artículo 248 del mismo texto legal, como mantiene la acusación particular.
Al ser varios los delitos que pretende la representación de la acusación particular, iremos desgranando cada figura delictiva.
Así, en primer lugar, respecto al delito de apropiación indebida es preciso recordar que, conforme señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 24 de febrero de 2.006, el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales; b) que el titulo por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa o el dinero; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto del pactado, determinante de un perjuicio ajeno.
Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.005, de este delito, "hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance".
En este sentido, reiterada jurisprudencia entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.009, entre otras muchas, determina que: "en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas expresamente o por extensión, en el artículo 252 del Código Penal, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o de devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto, el de la distracción que es donde...
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