SAP Málaga 589/2011, 15 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 589/2011 |
| Fecha | 15 Noviembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 549/06
ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 452/10
SENTENCIA Nº589/11
Iltmos. Sres.
Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados:
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
En la ciudad de Málaga a 15 de Noviembre de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 549/06 procedentes del Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga sobre Cese de administrador seguidos a instancia de Doña Filomena representada en el recurso por el Procurador Don Francisco Gutiérrez Marques y defendida por la Letrada Doña Hortensia Laqué Rupérez, contra Don Jose Daniel y Control Remoto, S.L. representados por el Procurador Don Javier Duarte Dieguez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de Junio de 2008 en el juicio ordinario nº 549/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "
FALLO.- QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador/a D./doña Gutierrez Márques en nombre y representación de D./doña Filomena y defendido por el/la abogado/a D./doña Almoguera Valencia, contra
D. Jose Daniel Y CONTROL REMOTO S.L. representado por el/la procurador/a. D./doña Duarte Dieguez y defendido por el/la abogado/a D./ doña Corcelles Moral y en consecuencia:
Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones del actor.
Con expresa imposición de costas a la demandante.
Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Francisco Gutiérrez Marqués en nombre y representación de Dª Filomena, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.
En el Código de Comercio de 22 de Agosto de 1885 ( que desconocía a las sociedades de responsabilidad limitada), en relación a las compañías colectivas, ya se establecía normas respecto al evidente conflicto de intereses que se produciría si el administrador se dedicase, por cuanta propia o ajena, al mismo comercio de la sociedad, distinguiéndose dos casos: a) el artículo 136 regula tal prohibición en las sociedades que no tengan género de comercio determinado, estableciendo la prohibición a sus individuos de hacer operaciones por cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, añadiéndose: "la cual no podrá negarlo sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto", y, b) el artículo 137 que la regula en relación a la compañía que hubiere determinado en su contrato de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, en cuyo caso los socios podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode, con tal que no pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario. Esta es la regulación que inspiró la normativa que en relación a las sociedades de responsabilidad limitada contenía la Ley de 17 de Julio de 1953, en cuyo artículo 12.2 se establece "Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo género de comercio que constituye el objeto de la sociedad." Conllevando la infracción de esta prohibición, entre otras consecuencias, motivo para disolver parcialmente la sociedad excluyendo de ella al administrador en el supuesto de que sea socio ( art. 31), viniendo interpretándose esta norma por la doctrina en el sentido de que la prohibición no comprende cualquier posible operación aislada, sino que cuando la Ley dice "no podrán dedicarse" exige que se trate de una realización habitual o duradera del mismo comercio o industria que la sociedad. En la ley de 23 Marzo de 1995, (de aplicación a la presente litis), el artículo 65 recoge casi literalmente la prohibición contenida en la anterior Ley de 1953 con tres añadidos de especial trascendencia en esta litis: una, no solo se prohíbe que la dedicación sea al mismo género de comercio, sino también se prohíbe que la dedicación sea al "análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social", dos, la prohibición no rige si la sociedad ha dado su autorización expresa mediante acuerdo de la Junta General, y, tres, cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior, además de recordar en su exposición de motivos la flexibilidad del régimen jurídico de este tipo de sociedades en la que, además de convivir en armonía elementos personalistas y elementos capitalistas, es una sociedad esencialmente cerrada, en la que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión, destacando entre las ideas rectoras de la Ley la de una más intensa tutela del socio y de la minoría, siendo este, entre otros, el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio. La vigente Ley 1/2010 que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el apartado primero del artículo 230 vuelve a reiterar la tradicional norma al decir : "Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo...
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El deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 229.1 LSC). En especial, la prohibición de competencia
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