SAP Granada 478/2011, 18 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 478/2011 |
| Fecha | 18 Noviembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 477/2011 - AUTOS Nº 1425/2009
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº NUEVE DE GRANADA
ASUNTO: J. ORDINARIO
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A N º 478
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a dieciocho de noviembre de dos mil once.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 477/2011- los autos de J. Ordinario nº1425/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Granada, seguidos en virtud de demanda de Diego representado por la procuradora doña Isabel Aguayo López y defendido por la letrada doña Rosa María López Cámara contra Patricia representado por la Procuradora doña Mª Del Carmen Rivas Ruiz y defendido por don José Damián Ávila Lachica.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 9 de febrero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por
D. Diego contra Dª. Patricia debo declarar y declaro el derecho al aprovechamiento del agua del chorro o ramal de la acequia existente en el camino, constituido por D. Javier, así como la existencia del derecho de servidumbre de saca de agua para riego o acueducto desde el único chorro de la acequia hasta la finca del demandante y situado en dicho camino en la extensión por el lugar señalados en esta resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y la elevación a escritura pública de dichos derechos apercibiéndola de que se abstenga en lo sucesivo de llevar a cabo actos que directa o indirectamente impidan dicho aprovechamiento desestimando la pretensión de inscripción en el Registro de la Propiedad, con imposición de costas a la parte demandada.
Asimismo desestimando la demanda reconvencional formulada por Dª. Patricia contra D. Diego debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la demandante reconvencional.
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, no oponiendose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27/07/2010, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
No se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida.
Sobre la existencia de servidumbre, y propiedad del camino, por donde pretende el demandante que discurra el canal o acueducto.
Dado que, según se establece en la demanda, hecho tercero, "previa a la división", se excluyo de las fincas objeto de donación un camino, donde estaba, "el chorro" o ramal de la acequia, sin formar parte de la fincas donadas, discurriendo por medio del camino, el canal o acueducto, que debe permitir que el agua alcance la finca del actor, tal porción en consecuencia no puede estimarse incluida en la donación realizada a la demandada, y por tanto no puede afirmarse que el inmueble de su propiedad, adquirido por tal titulo, se encuentre gravado con servidumbre alguna, para que disponga de paso o de agua, a través del camino, el actor. En todo caso no puede estimarse donada tal porción en indiviso a los litigantes, cuando no consta realizada en escritura pública, aunque el padre afirme que el "camino es de los dos". Por ello, a tenor de los propios hechos expuestos en la demanda, no puede estimarse constituida servidumbre alguna, por designio de padre de familia, 541 CC, o por título.
La demandada, sin embargo afirma, en su contestación, que tal camino no se excluyo de la donación, y que su finca en la linde oeste llega al brazal de riego. Sin embargo, y pese a las reiteradas llamadas en el recurso al contenido de la escritura, la registral NUM000 de la apelante, folio 65 vuelto, señala que por el oeste linda con Javier, "con camino privado por medio" y por tanto de sus títulos de propiedad, a los que trata de aferrarse la recurrente, no resulta adjudicado a su favor el camino del lindero oeste. Por otra parte, como se desprende de la prueba de interrogatorio, la superficie reflejada en la escritura, no respondía a la realidad de lo acordado con el donante, padre de los litigantes, con el consentimiento de los dos hermanos, tal y como también había admitido la apelante en las diligencias preparatorias, y solo podemos estimar...
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