STSJ País Vasco 833/2011, 2 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Diciembre 2011 |
| Número de resolución | 833/2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 776/10
DE Ordinario
SENTENCIA NUMERO 833/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
En Bilbao, a dos de diciembre de dos mil once.
La Sección 1 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 776/10 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: ACUERDO DEL AYTO. DE ELGOIBAR PUBLICADO EN EL B.O.G. Nº 81 DE 4-5-10 SOBRE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LAS TASAS POR UTILIZACIÓN PRIVATIVA Y EL APROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PÚBLICO MUNICIPAL A FAVOR DE LAS EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL Y CONTRA ANEXO DE LA CITADA ORDENANZA. *** ¡.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y dirigida por la Letrado Dª. ESTHER ZAMARRIEGO SANTIAGO.
- DEMANDADA : AYUNTAMIENTO DE ELGOIBAR, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el Letrado D. IGNACIO CHACÓN PACHECO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
El día 1-07-10 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D/Dª. RAFAEL EGUIDAZU
BUERBA, actuando en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Elgoibar sobre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, aprobada por el Pleno de esa entidad local y publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 4-05-2010. La recurrente solicita que se declare la nulidad de la disposición recurrida previo planteamiento, en su caso, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de la Ordenanza recurrida con las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE; quedando registrado dicho recurso con el número 776/10.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimasen sus pretensiones.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.
Por decreto de 5-04-11 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 28-11-11 se señaló el pasado día 1-12-11 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
El recurso se ha interpuesto contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Elgoibar sobre la
utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, aprobada por el Pleno de esa entidad local y publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 4-05-2010.
La recurrente solicita que se declare la nulidad de la disposición recurrida previo planteamiento, en su caso, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de la Ordenanza recurrida con las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE.
La recurrente funda su pretensión en motivos similares a los expuestos en otros recursos contenciosoadministrativos interpuestos contra Ordenanzas de Ayuntamientos del País Vasco sobre la misma tasa objeto de la disposición del Ayuntamiento de Elgoibar recurrida en este procedimiento; por ejemplo; el recurso Nº 259-2008 resuelto por sentencia de 26-09- 2011 cuyos fundamentos en lo que se refiere a la Norma Foral 9/2005 de Haciendas Locales de Bizkaia son de aplicación, mutatis mutandi, a la Norma Foral 11/1989 de Haciendas Locales de Gipuzkoa ; y el recurso 425/2010 resuelto por sentencia de 29-11-2011, interpuesto contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Bergara.
Por su parte, el Ayuntamiento demandado se ha opuesto a la estimación del recurso por los siguientes motivos:
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- El requisito de publicidad establecido por el artículo 29-1 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones se ha cumplido con la publicación de la ordenanza recurrida en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 5-02-2010 y la comunicación a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es requisito de validez de la norma, cumplidos los requisitos de publicidad establecidos por la norma de régimen local, aquí la Norma Foral 11-1989.
-
- La conformidad de la ordenanza recurrida con el artículo 24 de la Norma Foral 11/1989 en lo que se refiere a la regulación del hecho imponible y a la determinación del sujeto pasivo y de la base imponible de la tasa teniendo en cuenta a estos últimos efectos el informe técnico-económico de 9-11-2009 elaborado por la Interventora del Ayuntamiento no incorporado por error a las actuaciones del expediente administrativo y aportado como documento nº 2 con el escrito de demanda.
-
- La conformidad de la tasa con la Constitución española, con las Directivas de la Unión Europea invocadas por la recurrente y con la Ley General de Telecomunicaciones y, consiguientemente, la improcedencia del planteamiento de las cuestión prejudicial suscitada por la recurrente.
Estimando que el recurso y la oposición al mismo se funda en motivos sustancialmente coincidentes a los examinados en sentencias anteriores de esta Sala vamos a reproducir la fundamentación de esas sentencias en lo que viene al caso, empezando por la dictada el 26-09-2011 en el recurso 259/2008 : "
El recurso se ha interpuesto contra la Ordenanza de las tasas por utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local, epígrafe H del articulo 6 sobre la "tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros y empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil" aprobada por el Ayuntamiento de Bilbao y publicada en el Boletín Oficial de Bizkaia de 28-12-2007.
El recurso interpuesto por France Telecom España S.A. contra la mencionada disposición se funda en los siguientes motivos:
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- Incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por el artículo 29 2 a) de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones .
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- Vulneración de la doctrina legal sobre la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial del artículo 24 1 c del TRLHL e inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada por el artículo 21.1 a del mismo texto legal .
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- Vulneración del artículo 25 de la Norma Foral de Haciendas Locales y de los artículos 31 y 14 de la Constitución española .
-
- La fórmula de cuantificación de la tasa comporta una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 25.1 c de la NFHL del que están excluidas las operadoras de telefonía móvil y, además, supone un uso especialmente intenso del dominio público local sin que esta circunstancia concurra en el servicio de telefonía móvil.
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- El sistema de cuantificación de la tasa adolece de la motivación necesaria y, además, no atiende al valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local lo que vulnera el artículo 25.1 a de la NFHL.
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- La improcedencia del régimen de declaración e ingreso para la exacción de la tasa.
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- La incompatiblibidad de la regulación recurrida con los artículos 6 y 11 de la Directiva 97/13/CE desarrollados por los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE y por la Ley 32/2003 e infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad establecidos por esas normas.
El demandado, Ayuntamiento de Bilbao se ha opuesto a la estimación del recurso por los siguientes motivos:
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- Cumplimiento del requisito de publicidad establecido por el artículo 29.2 a de la Ley 32/2003 de 3 de Noviembre mediante el traslado de la Ordenanza recurrida a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.
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- La regulación del hecho imponible de la tasa es conforme al artículo 21.3 de la Norma Foral 9/2005 de Haciendas Locales de Bizkaia, coincidente con la Ley estatal de Haciendas Locales.
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- La Ordenanza recurrida no comporta la doble imposición alegada por la recurrente con vulneración del artículo 25 de la norma citada en el anterior y de los artículos 31 y 14 de la Constitución española .
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- El sistema de cuantificación de la tasa no es una aplicación encubierta del régimen de cuantificación previsto por el artículo 25.1 c de la precitada Norma Foral sino que atiende de forma motivada al valor de mercado del aprovechamiento del dominio público local gravado.
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- La obligación de declaración de ingresos impuesta al obligado tributario es congruente con el régimen de cuantifiación de la tasa y, por lo tanto, necesaria para su aplicación.
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- No hay incompatibilidad entre la Ordenanza recurrida y la normativa comunitaria invocada por la recurrente, no siendo procedente el planteamiento de cuestión prejudicial sobre dicha compatibilidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión...
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