STSJ País Vasco 865/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 865/2011 |
| Fecha | 21 Diciembre 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1011/11
SENTENCIA NUMERO 865/2011
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON LUIS VILLARES NAVEIRA
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de diciembre de dos mil once.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictada el veintitrés de Junio de dos mil once por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 19/11.
Son parte:
- APELANTE : D. Bernardo, representado por la Procuradora Dª. SANDRA PÉREZ ALBA y dirigido por el Letrado D. JOSEBA REGUERAS IBÁÑEZ.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.
Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares, Auto de fecha veintitrés de Junio de dos mil once, en el que se acordaba no haber lugar a la adopción de la medida cautelar positiva solicitada, consistente en la concesión cautelar de la Autorización de Residencia por circunstancias excepcionales con autorización para trabajar por arraigo social, medida cautelar solicitada en el Procedimiento Abreviado 232/2011, promovido por Bernardo contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia de 3 de marzo de 2011, siendo parte demandada ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-.
Contra dicho Auto se interpuso por Bernardo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando parcialmente la resolución recurrida y dicte otra por la que se acuerde como medida cautelar, en tanto se sustancia el proceso, la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, acordándose la concesión provisional de la autorización de residencia y trabajo temporal solicitada, y manteniéndose la suspensión de la obligación del demandante de abandonar el territorio nacional, con todo lo demnás que proceda en derecho.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por el Abogado del Estado se presentó en fecha 5 de octubre de 2011 escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de referencia, declarando la conformidad a derecho del Auto apelado.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2011, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 23 de junio de 2011 dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 19/11 dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 232/2011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Bilbao
El auto denegó la medida cautelar positiva solicitada por el Sr. Bernardo, accediendo a la suspensión de los efectos negativos, consistentes en el abandono del territorio español.
El recurrente argumenta que procede acceder a la medida cautelar positiva, porque su no concesión haría perder la finalidad legítima al recurso, toda vez que tras seis años de residencia en España tendría que esperar año y medio sin permiso de residencia, en situación de inactividad o actividad irregular, o debiendo regresar a su país lo que supondría la quiebra de la convivencia con su esposa, que dispone de permiso de residencia, y de sus cuatro hijos menores, el menor de los cuales tiene nacionalidad española.
Como se indica en la STSJPV núm. 725/2010 de 26.10.10 (recurso de apelación núm. 889/10 ):
"La posición jurisprudencial en relación con las medidas cautelares, en el ámbito que nos ocupa, se expone entre otras en STS 31.1.08 (Pte. Sr. Oro-Pulido-re. 8204/2003 ) en cuyo fundamento jurídico segundo se dice:
.- Acerca de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, debe indicarse que nuestro Tribunal Supremo tiene establecido al respecto que ".... procede acordar la suspensión cuando la persona afectada tiene acreditado arraigo en nuestro país, en razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la decisión de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que, en parte, podrían afectar a su esfera personal...". ( SS. 15 de enero de 1997 y 14 de marzo de 2000 ); habiéndose venido a disponer en orden a la cuestión, en el art. 41,2,d) del Reglamento de extranjería del R.D. 864/01, de 20 de julio EDL 2001/24050, que se tendrá por arraigo "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles" .
En atención a lo así razonado, y denegado al recurrente el permiso de residencia y la autorización para trabajar, con la obligación de salir del territorio nacional- según se alega-, lo que de llevarse a cabo perjudicaría inmediatamente las legítimas expectativas del recurrente, y la finalidad del recurso, con producción de daños de imposible reparación, y sin graves daños para el interés público, no parece a la Sala procedente dictaminar la suspensión solicitada, pues las indicadas razones nada han de significar en cuanto a la situación efectiva y real de arraigo del recurrente en nuestro país, habiendo de estarse, por tanto, a la regla general de no concederse la suspensión de actos negativos como el del supuesto, pues el otorgamiento de la medida cautelar supondría tanto como conceder provisionalmente la autorización denegada" .
La misma posición en STS 31.1.08 (rec 8807/2003 ), STS 13.12.07 rec. 3093/2004 en la que se dice:
En STS de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002 ) hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .
La STSJPV Sección 2ª de 17.2.10, dictada en recurso de apelación dice:
Medidas cautelares en materia de extranjería.
El articulo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los...
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