SAP Málaga 643/2011, 12 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 643/2011 |
| Fecha | 12 Diciembre 2011 |
S E N T E N C I A Nº 643
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 67/2011
JUICIO Nº 1034/2008
En la Ciudad de Málaga a, doce de diciembre de dos mil once.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso BANCO PASTOR, S.A. y SOL MIJAS DEVELOPERS S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparecen en esta alzada representados por los Procuradores D. Gustavo y Marino respectivamente. Es parte recurrida Salvador que está representado por el Procurador D. ENRIQUE CARRION MAPELLI, que en la instancia ha litigado como parte demandante e impugna la sentencia.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de junio de 2010, en el juicio
antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Sr. Rey Val en nombre y representación del Sr. Salvador contra Sol Mijas Developers, S.L., y Banco Pastor, S.A.,
I.-) Declaro que el contrato de compraventa de 31 de diciembre de 2003 acompañado a la demanda como documento nº 1 quedó resuelto el 22 de mayo de 2007.
II.-) Condeno a Sol Mijas Developers, S.L., a abonar al actor la suma de 77.682 euros más la que resulte de incrementarla en el interés legal del dinero desde 22 de mayo de 2007.
III.-) Condeno a Banco Pastor, S.A., solidariamente con Sol Mijas Developers, S.L., y a cuenta de la suma a cuyo abono ésta ha sido condenada, a pagar al actor la suma 66.000 euros incrementada en la que resulte de aplicarle un tipo de interés anual del 6% desde el 7 de junio de 2007.
IV.-) Impongo a los demandados las costas causadas."
Interpuestos recursos de apelación e impugnación y admitidos a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día cuatro de noviembre de 2011, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.
En la demanda que inició el presente procedimiento de juicio ordinario la parte actora
ejercitaba acción de declaración de resolución de contrato de compraventa de vivienda y plaza de aparcamiento, exigiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, mas la aplicación de la claúsula penal, e incrementadas con sus intereses. La pretensión se dirigía contra la empresa constructora y vendedora, y contra la entidad bancaria, avalista, en la que se habían materializado los pagos. La sentencia, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, estima íntegramente la demanda y contra ella se interponen por las partes demandadas recursos de apelación, siendo igualmente impugnada parcialmente por el demandante, en los que por su orden se irá entrando.Si bien razones de orden público procesal imponen analizar con carácter prioritario el motivo de inadmisibilidad de la impugnación, según afirma la defensa de la promotora, por no haber consignado la impugnante el depósito de 50 euros para recurrir, introducido por la L.O. 1/2009 de 3 noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, concretamente en su Disposición Adicional Decimoquinta que regula el "Depósito para recurrir". Lo que debe ser rechazado por infundado, toda vez que lo formulado no es un recurso de apelación principal, sino que se trata de una impugnación, y para su interposición no existe tal exigencia legal.
Así se alza contra dicha resolución la entidad bancaria codemandada, en único particular, esto es, el tipo de interés a aplicar, pues tras la modificación introducida en la DA 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, respecto del art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de junio, este será no el 6% que se acuerda en la instancia, sino el interes legal del dinero vigente. Recurso que se enlaza, y por ello se resolverá conjuntamente con el del actor, en la medida que éste viene a impugnar las fechas del devengo (dies a quo) de los interes tanto de la cantidad avalada por el Banco Pastor, S.A., como de la de los intereses del precio satisfecho por el comprador a la Promotora vendedora, interesando que lo sean desde que el comprador hizo entrega de dichas sumas. Apelación e impugnación tienen, por consiguiente, el mismo objeto (el pronunciamiento de la Sentencia sobre los intereses), pero con pretensiones diferentes.
Efectivamente, analizando el primero, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Banco Pastor, S,L.. El artículo 1 de la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma "a garantizar las cantidades entregadas más el seis por viento anual mediante seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de los Bancos y banqueros o Cajas de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido". En la misma línea protectora de los consumidores adquirentes de viviendas, la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, extendió la regulación anterior a todo tipo de contratos de obra y de venta de viviendas, con las siguientes modificaciones, por lo que al caso hace: "c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución." De lo que se desprende la plena aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Ley 57/68, pero modificada en lo que aquí interesa, en cuanto que el tipo de interés aplicable ya no es el del 6%, sino el "legal del dinero".
Y en cuanto a las pretensiones deducidas en la impugnación deben merecer parcial acogida, esto es, respecto a la fecha del devengo de la cantidades avaladas, en la medida en que tanto en aplicación de los arts. 1 y 3 de la ley 57/1968 de 27 de julio, como igualmente tras la modificación operada en el sistema de actualización de las cantidades anticipadas, por la Disposición Adicional Primera de la LOE 38/1999 de 5 noviembre, al establecer que "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
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La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
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La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del
dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución ."
la legislación siempre ha previsto la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, con sus intereses, fijándose el dies a quo en el momento de la entrega de tales cantidades. En este...
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