ATS 1525/2013, 27 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección cuarta), se ha dictado sentencia de 6 de noviembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala 27/2012 , dimanante del sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Sueca, por la que se condena a Pedro Francisco , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de agresión sexual, previsto en los artículos 178 , 179 y 180.1º.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente así como prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Bernardino ., a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicarse con él, por cualquier medio, durante 14 años; como autor, criminalmente responsable, de un delito de prostitución de menores, previsto en el artículo 188.1º del Código Penal , en relación con el artículo 188.2º del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Bernardino ., a su domicilio, lugar de trabajo, así como de comunicarse con él, por cualquier medio, durante seis años; como autor, criminalmente responsable de un delito continuado de coacciones, previsto en el artículo 172.1º. 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Bernardino ., de su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con él, por cualquier medio, durante cuatro años; y como autor, criminalmente responsable, de una falta de lesiones, prevista en el artículo 617.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 10 euros, así como al pago de las cinco séptimas parte de las costas procesales y de una indemnización, como responsabilidad civil, a Bernardino . de 80.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la mencionada sentencia, Pedro Francisco , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don José Carlos García Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no acordarse la suspensión de la vista ante la incomparecencia de dos testigos; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no haberse acordado la suspensión de la vista, ante la incomparecencia de dos testigos.

1. Denuncia la decisión de la Presidencia de la Sala de no acordar la suspensión de la vista, ante la incomparecencia de los testigos Elsa . y Victoriano .

   Estima que estos testigos eran esenciales para plantear una adecuada defensa, al demostrar cómo fue el primo de Victoriano y no Pedro Francisco quien ofreció la casa para pasar las vacaciones.

   Manifiesta que, de esa manera, se pretendía acreditar que no era verdad que el acusado tuviese la personalidad dominante y despótica que se le atribuye.

   Añade que el acusado se limitó a dar cobijo a personas sin techo y sin oficio y que nadie vio las supuestas actividades delictivas de Pedro Francisco hasta que éste se quejó de que aquéllas personas le robaban.

2. Tiene señalada reiterada jurisprudencia de esta Sala que el acuerdo de proseguir el juicio a pesar de la incomparecencia de un testigo propuesto por las partes, puede constituir motivo de impugnación al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando concurren diversos requisitos, tanto formales como de fondo. Así, y con respecto a los primeros, podemos resumirlos en síntesis en que la prueba testifical se hubiera propuesto en tiempo y forma, que hubiera sido admitida como pertinente y que al denegarse la suspensión se formulara la correspondiente y preceptiva protesta, conforme a los artículos 855.3 º y 874.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y concretado las preguntas que se hubieran hecho al testigo incomparecido.

   Entre los requisitos de fondo, debemos destacar que es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad - en la que se basa la denegación de suspensión- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia -entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto; ya que una vez avanzado el desarrollo del Juicio Oral, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral -cfr. Sentencias de 21 de noviembre de 2000 y 2 de enero de 2001 , entre otras-. Asimismo, la Jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo que exista la posibilidad de ejecución de la prueba rechazada, así como que se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al perito o al testigo (cfr. Sentencias de 14 de junio de 1.999 y 28 de diciembre de 2000 ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que la Audiencia admitió toda la prueba propuesta, si bien cuando se intentó proceder a la localización de los dos testigos solicitados, las gestiones resultaron infructuosas.

   Esto propició que la Presidencia de la Sala acordase, en un primer término, la suspensión de la vista oral que estaba señalada para el 27 de septiembre de 2012. La Audiencia acordó gestiones adicionales tendentes a su localización que terminaron sin éxito.

   Consecuentemente, tras un segundo señalamiento, en el acto de la vista oral, el Ministerio Fiscal solicitó la lectura de las declaraciones de los testigos, practicadas en sumario, en presencia del letrado defensor de Pedro Francisco . La defensa no mostró su oposición y la Presidencia acordó su lectura.

   En tales circunstancias, no se puede reprochar a la Sala de instancia una decisión arbitraria de continuar el acto de la vista oral, pese a la incomparecencia de los testigos. Una suspensión, la segunda, ante unas expectativas de poco éxito de las medidas adoptadas para asegurar la presencia de los testigos, hubiese incidido negativa e injustificadamente en el derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas.

   Por otra parte, la Sala intentó colmar el vacío producido por la incomparecencia de los testigos, procediendo a la lectura de sus declaraciones en instrucción, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se trata, en definitiva, de un supuesto especial, que justifica la lectura de la declaración sumarial del testigo, que, a mayor abundamiento, se practicó garantizando la esencial contradicción.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima vulnerado este derecho, al no entrar el Tribunal de instancia, en momento alguno, a considerar la personalidad de Bernardino ni el contexto en que se produce la denuncia. Considera que esto conllevaba una prejudicialización que vulnera el principio de presunción de inocencia y conculca el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Los hechos declarados probados sobre los que se dicta sentencia condenatoria en contra de Pedro Francisco son los siguientes.

A principios de 2008, Pedro Francisco estableció contacto con Bernardino ., en aquel entonces, de quince años de edad. Bernardino procedía de una familia desestructurada y problemática, había abandonado su domicilio paterno, poco meses antes, y su hermanastro no podía hacerse cargo de él, por estar ingresado, en aquellas fechas, en un Centro de desintoxicación, por lo que Bernardino vivía en la calle.

Aparte de lo anterior, Bernardino no tenía ninguna formación educativa y sufría un trastorno de pensamiento psicótico y rasgo de personalidad esquizoide y su capacidad intelectual se encontraba al límite de la normalidad.

El procesado Pedro Francisco le instó a irse a vivir con él a una vivienda alquilada en Sueca.

Una vez allí, el acusado, desde un principio, obligó al menor, contra su voluntad, a realizarle tocamientos y, en varias ocasiones, a practicarle felaciones, algunas de las cuales grabó en su teléfono móvil.

Unos dos meses después de iniciada la convivencia, Pedro Francisco penetró analmente a Bernardino . contra su voluntad y utilizando fuerza para ello.

Asimismo, se declara probado que desde el inicio de la convivencia, el acusado le pegaba reiteradamente a Bernardino , llegando, en una ocasión, a colocarle un cuchillo ardiendo en el cuello, le retenía la documentación y le cerraba con llave en su habitación, sin permitirle abandonar la casa. Además, Pedro Francisco le obligaba a cocinar para él y a limpiar la casa, pegándole si no lo hacía a su gusto.

Posteriormente, y desde mediados 2008 y durante 2009, Pedro Francisco obligó a Bernardino a mantener relaciones homosexuales con varones a cambio de dinero, que percibía, exclusivamente, el procesado.

En el año 2009, el acusado se trasladó a vivir a otra vivienda, esta vez, en Carcagente y se llevó al menor con él, manteniendo la situación de sometimiento. Durante ese periodo, el acusado publicó anuncios en Internet, ofreciendo a Bernardino para mantener relaciones sexuales con personas del mismo sexo. Durante 2009 y 2010, alrededor de 20 adultos respondieron al anuncio y acudieron al lugar, obligando al menor a mantener relaciones sexuales contra su voluntad.

En abril de 2010, volvieron a trasladarse a otra vivienda de alquiler, un chalet sito en Xátiva, donde fue obligado nuevamente a mantener relaciones sexuales con un varón, a cambio de dinero. Durante la estancia en el chalet, siguió la situación de sometimiento de Bernardino ., quien tenía la obligación de realizar la comida, permanecía encerrado en la cocina y no se le permitía comer con el resto. En julio de 2010, el acusado golpeó brutalmente a Bernardino en la cara en presencia de otras personas, manteniendo su actitud de dominio.

Tras esta agresión, y amparado por una de las familias que se alojaba temporalmente en el chalet, Bernardino intentó abandonar la vivienda de Pedro Francisco , marchando juntos a la estación de Xátiva. Una vez allí, el acusado compareció, en compañía de varios familiares y tras atemorizar a los presentes, obligó a Bernardino a ir con él, otra vez, contra su voluntad, al chalet.

Los hechos fueron denunciados por varios miembros de la familia en la que se había amparado Bernardino ante la Guardia Civil de Canals. Entre las pertenencias incautadas a Pedro Francisco cuando fue detenido, se encontraba un teléfono móvil, en el que aparecían dos fotos de Bernardino maquillado y con pendientes y una tercera foto en la que éste realizaba una felación y un vídeo, en el que Bernardino aparecía trabajando y limpiando una habitación.

Como se comprueba de la lectura de la sentencia impugnada, el Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la declaración de Bernardino ., a la que atribuyó plena credibilidad. Su relato de hechos, sustancialmente el mismo, desde que hizo la primera declaración, estaba acompañado de prolijos detalles.

En primer término, la Sala salía al paso de la alegación de la defensa señalando que Bernardino obraba por resentimiento o venganza hacia el acusado. Advertía el Tribunal que la denuncia no partió de Bernardino sino de una familia, que había convivido con éste y con Pedro Francisco en un chalet de Xátiva y observaba, en particular, que la declaración de Bernardino estaba corroborada por otros elementos probatorios.

En primer lugar, y con carácter de especial relevancia, el Tribunal destacaba la declaración de Sabino ., que había conocido a Bernardino en los años 2008 y 2009 y que había convivido con ellos durante algún periodo de tiempo. El testigo manifestó que no era verdad que Bernardino fuese el compañero o pareja de Pedro Francisco , y que sí era cierto que éste le obligaba a lavar los platos, a hacerle la comida y a mantener contactos sexuales con varones, tras la publicación de una página web en la que aquél se anunciaba. El testigo también indicó que Pedro Francisco le golpeaba con frecuencia y que le hacía comer el último, y si quedaba comida, así como que le obligaba a masturbarle.

En segundo lugar, la Sala señalaba, como elemento corroborador del relato de Bernardino ., las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil de número profesional NUM000 y NUM001 , quienes manifestaron tener conocimiento de que Pedro Francisco buscaba a Bernardino para llevarle a su casa.

En tercer lugar, la Sala tomó en consideración las declaraciones de los testigos incomparecidos, Elsa . y Victoriano . y Arcadio . Así, estos testigos, en general, venían también a manifestar de forma coincidente que Pedro Francisco golpeaba a Bernardino y le obliga a prostituirse, que éste, a pesar de que era quien hacía la comida, comía el último y que, a veces, eran los testigos quienes tenían que darle algo y que siempre que salía de la casa, le hacía volver por la fuerza o mandaba alguien a buscarle.

De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Este Tribunal ha sostenido, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante, incluso aunque sea prueba única, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a las debidas cautelas ( SSTS de 20 de marzo , de 27 de septiembre y de 22 de octubre de 2012 ).

En el presente caso, la Sala, en uso de su percepción directa e inmediata de la prueba, estimó que la declaración de Bernardino presentaba rasgos de credibilidad por su firmeza y congruencia interna y, además, por venir corroborada y respaldada por otros elementos probatorios adicionales, entre los que cobraban especial relevancia las afirmaciones de Sabino ., testigo directo de los hechos y cuya declaración coincidía en líneas generales y esenciales con las de Bernardino .

En resumen, el Tribunal de instancia no se limitó a un ejercicio voluntarista y arbitrario de valoración de la declaración de la víctima, sino que la examinó debidamente y la respaldó con corroboraciones que la otorgaron contundencia y verosimilitud.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala los siguientes documentos como acreditativos de error:

   - en primer lugar, el folio 84 en el que obra la declaración del acusado, indicando que Bernardino , el chico marroquí y otro le agredieron, cuando les dijo que le habían robado 150 euros y les quiso echar de su casa. Denuncia que el Tribunal de instancia ni siquiera se ha planteado la verosimilitud este relato de los hechos;

   - en segundo lugar, el folio 379, en el que obra informe pericial elaborado por la Unidad de Psicología Forense del Instituto de Medicina Legal, relativo a la credibilidad de la declaración de Bernardino ;

   - en tercer lugar, el folio 382, donde obra el informe psicológico forense citado previamente, que concluye que Bernardino realiza un relato de hechos indeterminado, según los criterios de análisis de credibilidad;

   - en cuarto lugar, el folio 393, en el que obra la declaración del hermanastro de Bernardino ;

   - en quinto lugar, el folio 428 de las actuaciones en el que obra la declaración de la testigo Blanca .;

   - en sexto lugar, el folio 435, en el que se afirma que a Bernardino ., desde su adolescencia, no le gustaba que tuviesen autoridad sobre él, que amenazaba a los profesores, contestaba a todo el mundo y que su madre le había intentado imponer disciplina, sin éxito. El recurrente estima que estos caracteres de la personalidad de Bernardino son incompatibles con la de una persona sumisa a quien se le sodomiza y prostituye, sin la mínima protesta;

   - en séptimo lugar, los folios 444 a 514, que incluyen Parte de Asistencia de los Servicios de Urgencia, que ponen de manifiesto que Bernardino salía y entraba cuando quería de la casa de Pedro Francisco y que no tenía limitada su libertad de movimientos;

   - en octavo lugar, el folio 464, en el que obra parte médico, en el que se refiere que no existe ninguna lesión perianal ni fisura rectal en la persona de Bernardino .;

   - en noveno lugar, el folio 478, en el que obra documental, que considera que el Tribunal no ha tenido en cuenta, en la que se pone de manifiesto que Bernardino vive en Sueca con una mujer y en la que se afirma que es consumidor de OH y TCH y, esporádicamente, de cocaína, así como que su personalidad evidencia una baja tolerancia a la frustración y tendencia a la impulsividad. Igualmente estima que estas manifestaciones son incompatibles con el carácter sumiso que pretende darle la sentencia.

   - en décimo lugar, el folio 493, en el que obra parte médico que refiere la presencia de ciertas lesiones, a nivel de la espalda de forma lineal, que asegura que le han sido causadas por su actual pareja sentimental y que ponen de manifiesto que han podido ser causadas no por un varón sino en una relación heterosexual.

   - en undécimo lugar, el folio 495, en el que obra parte médico que hace referencia a que no existe causa externa agresiva que provoque el dolor en un molar de Bernardino ., que se le atribuye, en principio, a Pedro Francisco .

   - finalmente, alega que, aunque en una de las fotografías del móvil, se ve a Bernardino realizando una felación, no consta ni quien lo realizó, incluso si pudo tratarse de un capricho de un cliente, ni que fuese Pedro Francisco quien obligó a Bernardino a que la hiciese, contra su voluntad.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. Del conjunto de documentos citados, deben excluirse, de inicio, los relativos a las declaraciones de testigos y del propio imputado, a las que la reiterada jurisprudencia de esta Sala ha negado el carácter de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 484/2011, de 31 de mayo ).

   Respecto a los restantes, consistentes de forma mayoritaria, en informes periciales sobre la credibilidad y personalidad de Bernardino ., no puede estimarse que ninguno de ellos determine de forma evidente la apreciación de que la Sala ha incurrido en error al valorar la prueba.

   Es cierto que el informe psicológico, denominado de credibilidad, del Instituto de Medicina Legal concluye que el relato de Bernardino es indeterminado, conforme a los parámetros de credibilidad de la técnica aplicada, entre otras razones, por las propias peculiaridades psicológicas y personales de aquél. Se trata de una persona de capacidad intelectual baja, procedente de una familia desestructurada, del que, no obstante, se afirma que presenta síntomas de ansiedad compatibles con los hechos denunciados. En cualquier caso, el propio informe lo que afirma contundentemente es no poder dar un diagnóstico más preciso, sin perder de vista que estos informes solamente constituyen una herramienta más en manos del órgano enjuiciador para fundamentar su pronunciamiento, pero al que no puede despojar en absoluto de su facultad y deber de valoración de la totalidad de la prueba practicada en su presencia ( STS de 31 de octubre de 2006 ). En el más óptimo de los casos, el informe resulta intranscendente en el enjuiciamiento de los hechos.

   Por otro lado, la Sala también ha hecho referencia a la particular personalidad y los antecedentes familiares de Bernardino . Se dice, así, en el relato de hechos probados, que Bernardino . procedía de una familia desestructurada y problemática, que, pese a su edad (quince años cuando dan inicio los hechos) ha abandonado el hogar familiar y sin que su hermanastro, ingresado en aquel momento en un Centro de Deshabituación, pudiese hacerse cargo de él. El relato continúa diciendo que Bernardino vivía en la calle, no tenía formación educativa alguna y su capacidad intelectual estaba al límite y sufría un trastorno de pensamiento psicótico con rasgos de personalidad esquizoide, que le hacían especialmente vulnerable.

   Tampoco esta descripción de la personalidad de Bernardino , cuyo reflejo en los hechos probados demuestra que el Tribunal ha considerado los informes periciales al respecto, acredita un error manifiesto. La pretensión del recurrente se construye sobre su propia interpretación de esos datos. La personalidad descrita no implica que el testimonio de Bernardino adolezca, forzosamente, de vicio que lo invalide ni le añade tacha justificada a su credibilidad.

   Al margen de lo anterior, uno de los requisitos básicos, expuestos anteriormente, para el éxito de la vía utilizada, es que el documento señalado no esté matizado o contradicho por otra prueba. En el supuesto que es objeto de análisis, el Tribunal contó con prueba testimonial, una indirecta y otra directa, de la realidad de los hechos relatados por Bernardino , al margen de que los informes periciales citados no entran en colisión directa y frontal con la valoración de la Sala a quo. Se limitan a describir unos rasgos de personalidad que no suman ni restan credibilidad a la declaración del testigo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: