SAP Murcia 210/2013, 28 de Junio de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN POZA CISNEROS |
| ECLI | ES:APMU:2013:1965 |
| Número de Recurso | 310/2012 |
| Procedimiento | APELACION JUICIO DE FALTAS |
| Número de Resolución | 210/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00210/2013
SENTENCIA
NÚM. 210 /13
En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de junio de dos mil trece.
La Ilma. Sra. Dña. María Poza Cisneros, Magistrada de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Ciudad, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo formado con el número 310/12, por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Lorca, en procedimiento de Juicio de Faltas número 28/12, seguido por FALTA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FAMILIARES, en el que han intervenido, como apelante, la denunciada Hortensia, asistida de la Letrada Dña. María Carmen Teruel Ruiz; y, como parte institucional y aquí apelada, el Ministerio Fiscal.
Con fecha 18.5.12 y en el Juicio de Faltas registrado bajo el número 28/12, el Juzgado referido dictó sentencia en la que se declaran hechos probados los siguientes: " Son hechos probados y así se declara, que por sentencia de fecha 29-12-08 recaída en el procedimiento de Guarda y Alimentos número 495/08 seguido el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, a la denunciada le correspondía la guarda y custodia de su hijo menor de edad, tenido en común con el denunciante, con un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, tardes de los martes y jueves, y vacaciones escolares por mitad, siendo que el denunciante estuvo cumpliendo pena privativa de libertad durante los meses de septiembre 2010 a noviembre 2011 y, queriendo de nuevo retomar la relación con su hijo, la denunciada no le ha permitido tenerlo en su compañía."
En su parte dispositiva, dicha resolución, transcrita en lo que interesa, dice así: " FALLO: que debo condenar y condenó a Hortensia, como autora criminalmente responsable de la falta ya definida, a la pena de dos meses de multa a razón de 6 euros (resultando un total de 30 euros), con imposición de las costas que se devengaren en este procedimiento. Si no abonare, voluntariamente o por vía de apremio, la pena de multa impuesta quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas. "
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, por la representación de Natividad se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las restantes partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y, tras dicho trámite, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se turnaron y quedaron pendientes de resolver.
En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que quedan sustituidos por los siguientes: Por sentencia de fecha 29-12-08 recaída en el procedimiento de Guarda y Alimentos número 495/08 seguido el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, se aprobó el convenio regulador en virtud del cual Hortensia asumía la guarda y custodia del hijo menor, tenido en común con el denunciante, Gregorio y establecía un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, tardes de los martes y jueves, y vacaciones escolares por mitad, de vigencia supletoria a lo acordado entre los progenitores, interpretándose el convenio, según se decía expresamente, tomando siempre en consideración el interés del menor. El denunciante estuvo cumpliendo pena privativa de libertad durante los meses de septiembre 2010 a noviembre 2011 y, tras su liberación, quiso retomar la relación con su hijo, sin que haya quedado acreditado que la madre se lo haya impedido en términos incompatibles con lo acordado y judicialmente sancionado."
La apelante reacciona en vía de recurso invocando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, por ausencia de dolo específico de incumplimiento, en atención al incumplimiento reiterado por parte del denunciante del régimen de visitas entre enero de 2009 hasta noviembre de 2011, lo que se pondría de manifiesto en la denuncia por impago de pensión alimenticia interpuesta en septiembre de 2009, que daría lugar a las Diligencias Previas 1746/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Lorca, en la que resultarían infructuosas las gestiones para localizar al ahora denunciante, habiendo reconocido éste en el acto del juicio que entre las precitadas fechas de enero de 2009 a noviembre de 2011 estuvo ausente de Lorca, admitiendo que estuvo en prisión entre septiembre de 2010 y noviembre de 2011, por un delito contra la salud pública. Se discrepa de la supuesta irrelevancia de la voluntad del menor, de siete años en la fecha de interposición del recurso, en atención a la situación de hecho creada por el denunciante entre las fechas citadas, en las que no mantuvo contacto con su hijo. Se niega, igualmente, que la denunciada haya obstaculizado los contactos con la familia paterna, lo que habría reconocido la tía paterna y testigo de lo sucedido con ocasión de la visita previa al fin de semana del 20 al 22.1.12 y se afirma que, cuando el padre pretendió ver al menor en noviembre de 2011, también le fue permitido, sin que, hasta enero de 2012 le manifestara voluntad alguna de llevarse consigo al menor, lo que habría reconocido el propio denunciante. En esa fecha de enero de 2012, se afirma que el telegrama remitido el 12.1.12, que anunciaba que el denunciante recogería al menor para tenerlo en su compañía el fin de semana del viernes 13.1.12 al domingo 15.1.12, sólo llegó a poder de la recurrente el lunes 16.1.12, esto es, una vez pasado el fin de semana. Y, al pretender recogerlo el siguiente fin de semana, acudiría acompañado de un testigo, porque sabía que el menor no quería irse con él, admitiendo el recurso que la madre recurrente, por ignorar dónde residía el denunciante y ante la situación por él creada durante tres años, no le permitió llevarse al niño. Se indica, también, que, si su pretensión era llevárselo el fin de semana del 13 al 15 de enero, no le correspondería, conforme a convenio, llevárselo el siguiente. En segundo lugar, se invoca el principio in dubio pro reo, el principio de intervención mínima y la ausencia de los requisitos de antijuridicidad y culpabilidad reclamados por la falta por la que la recurrente resultó condenada, incidiendo en argumentos anteriores, a los que se añade la modificación de medidas instada por la recurrente, con fecha
23.1.12, antes, incluso, de conocer la interposición de la denuncia que dio origen a la formación del presente juicio de faltas. En tercer lugar, se cuestiona la extensión de la pena, impuesta en el máximo legal y la cuota diaria de multa señalada sin prueba alguna.
Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de
28.11.11, " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las...
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