STS, 4 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Junio 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Felipe Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 1390/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián, en autos núm. 218/2011, seguidos a instancias de DON Romualdo contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 1 de febrero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Romualdo ha venido prestando servicio por cuenta y orden de la demandada desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 20 de mayo de 2007, con categoría profesional de Vigilante se Seguridad y salario bruto de 1.792,54 euros. 2º.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad de 2005-2008. 3º.- En fecha 21 de febrero de 2007 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en recurso de casación para la unificación de la doctrina en la que se establecen los criterios para el cálculo económico de las horas extraordinarias para las empresas de seguridad. 4º.- Que la demandada ha dejado de abonar al actor la suma de 3.312,33 euros en concepto de diferencia de horas extraordinarias realizadas los años 2005, 2006 y 2007 con el siguiente desglose aplicando los criterios fijados en la STS de 21 de febrero de 2007 : - Año 2005: Valor de la hora extraordinaria según STS: 7,89 euros por 119,48 horas extraordinarias realizadas en el año un total de 942,70 euros. Valor de la hora extraordinaria abonada por la empresa: 7,10 euros por las 119,48 horas realizadas un total de 848,39 euros. Diferencia año 2005 a favor trabajador de 94,39 euros. - Año 2006: Valor de la hora extraordinaria según STS: 9,25 euros por 1.210,216 horas extraordinarias realizadas en el año un total de 11.200,06 euros. Valor de la hora extraordinaria abonada por la empresa: 7,10 euros por las 1.210,216 horas realizadas un total de 8,822 euros. Diferencia año 2006 a favor trabajador de 2.378,06 euros. - Año 2007: Valor de la hora extraordinaria según STS: 8,47 euros por 790,36 horas extraordinarias realizadas en el año un total de 6.696,48 euros. Valor de la hora extraordinaria abonada por la empresa: 7,29 euros por las 790,36 horas realizadas un total de 5.856,57 euros. Diferencia año 2007 a favor trabajador de 839,88 euros. 5º.- Se ha intentado la conciliación previa el 2 de febrero de 2008, finalizando con el resultado de Intentada Sin Efecto.".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando sustancialmente la demanda promovida por Romualdo contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, SA. debo condenar y condeno a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. a que abone a Romualdo , sin que proceda la imposición del interés de mora de 10% por mora en el pago, la suma de 3.312,33 euros en concepto de diferencia de horas extraordinarias realizadas los años 2005, 2006 y 2007, con el siguiente desglose: - Diferencia año 2005 a favor trabajador de 94,39 euros. - Diferencia año 2006 a favor trabajador de 2.378,06 euros. - Diferencia año 2007 a favor trabajador de 839,88 euros.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado en nombre de Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. contra la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Donostia-San Sebastián en los autos 218/2011 seguidos ante el mismo y en el que también es parte don Romualdo . En su consecuencia, revocamos parcialmente la misma y fijamos el importe del principal objeto de condena en 2244,11 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia. Devuélvase a la parte recurrente el depósito necesario que realizó para recurrir, así como el exceso sobre la cantidad anteriormente indicada que también depositó en concepto de principal objeto de condena, aplicándose la citada cantidad equivalente al importe indicado de 2244,11 euros al cumplimiento de las responsabilidades derivadas de este proceso.
Por la representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 12 de julio de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 7 de febrero de 2012 .
Con fecha 14 de diciembre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de estimar que procede la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar.
ÚNICO.- 1. En la presente litis, el demandante, vigilante de seguridad al servicio de la recurrente, presentó demanda reclamando diferencias en el pago de horas extras durante los años 2005 a 2007, ambos inclusive. La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda y condenó a la demandada a pagar al actor 3.123'33 euros. La anterior sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa, quien planteó que los pluses de nocturnidad, festivo y peligrosidad solo serían computables para el cálculo de valor de las horas extras cuando se tratase de horas trabajadas en esas circunstancias. La sentencia recurrida asume esa tesis, sentada en nuestras sentencias de 24 de abril y 8 de mayo de 2012 , y estima en parte la demanda reduciendo la diferencia reclamada a la cantidad de 2.244'11 euros. Tal estimación parcial la funda en que el plus de nocturnidad no era computable a estos efectos porque no constaba la realización de horas nocturnas. Pero si computó el plus de trabajo en festivo con base a que en las propias nóminas constaba cuando se habían realizado horas extras en día festivo, lo que posibilitaba hacer la liquidación que por ese concepto realizó en su fundamentación. Posteriormente, argumenta que el plus de peligrosidad se debe y fija como debe hacerse el cálculo de su importe, pero al hacer la liquidación habla de plus de productividad.
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Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la L.R.J.S ., se alega la dictada por esta Sala el día 7 de febrero de 2012 (R.2395/11). En ella, se contempla el caso de una reclamación de diferencias en el pago de extras controvirtiéndose al efecto el cómputo de los pluses de nocturnidad, peligrosidad y día festivos. En esta sentencia se resolvió que esos pluses eran computables cuando las circunstancias que retribuyen concurrieran en la realización de las horas sobre las que se producía la reclamación. En la sentencia de contraste, la Sala por la falta de datos fácticos no entró a conocer de la liquidación de las diferencias por horas extras reclamadas y dejó esa cuestión para ejecución de sentencia.
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Por el Ministerio Fiscal se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas, lo que conllevaría la inadmisión del recurso, conforme al art. 219 de la L.J .S., por tratarse de la falta de concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona la admisión del recurso. Vista esa alegación, conviene recordar la doctrina de la Sala sobre el artículo 217 de la L.P.L . que sigue siendo aplicable porque apenas difiere en este particular con lo dispuesto en el artículo 219 de la actual L.J .S.. Con respecto al requisito de la contradicción entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1 - 92 [recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26- 3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".
Con arreglo a la anterior doctrina procede estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias porque han resuelto de forma similar la misma cuestión: la de que los pluses de nocturnidad, peligrosidad y por día festivo sólo son computables para determinar el valor de la hora extra cuando las circunstancias que determinan su devengo han concurrido en la realización de las horas extras. Hasta ese punto las dos sentencias son concordantes, incluso la recurrida cita sentencias de esta Sala en las que se fija la doctrina que aplican las dos sentencias comparadas.
La diferencia se produce a partir de ese momento: porque la sentencia recurrida aplica esa doctrina al caso concreto, al disponer de los datos fácticos precisos, según ella, y liquida el importe de la deuda reclamada con arreglo a las bases fijadas, liquidación que no practica la sentencia de contraste que, ante la falta de datos, deja esa operación para ejecución de sentencia. Por tanto no existe contradicción entre las sentencias comparadas, ya que, la recurrida hace una liquidación de la deuda con arreglo a las bases sentadas, que no practica la de contraste que se limita a fijar las bases para la liquidación de forma coincidente.
Alega la recurrente que la liquidación no es correcta, que peca de incongruente porque, aunque concede menos de lo reconocido por la sentencia de instancia, en algún periodo de tiempo es errónea, al dar más que la de instancia, a la par que reconoce y liquida otro concepto, el de productividad, que no tuvo en cuenta la sentencia de instancia. Pero, aparte que utilizar la expresión plus de productividad en lugar del de peligrosidad puede ser un simple error material, dados los términos en que se redacta la sentencia y que el art. 18 del Convenio de aplicación no reseña el plus de productividad y si el de peligrosidad, resulta que esa cuestión no puede ser analizada en un recurso extraordinario como el que nos ocupa, que viene limitado y condicionado por las cuestiones planteadas al preparar e interponer el recurso. Ningún motivo del recurso plantea con la cita de la oportuna sentencia de contraste, dictada en caso similar, la nulidad de la sentencia recurrida por incongruencia al dar más de lo pedido o al dar cosa diferente. Tampoco se plantean en forma los supuestos errores en la liquidación practicada, ni que los datos utilizados al efecto sean inciertos, motivos ambos para cuyo examen debió citarse la oportuna sentencia de contraste y argumentarse jurídicamente en que consistía el error y la supuesta incongruencia.
Por todo lo expuesto, procede estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias, lo que en este momento procesal es causa fundada para desestimar el recurso, que hace alegaciones, sobre incongruencia de la sentencia y errores de cálculo en la liquidación que realiza, que no son articuladas como motivos formales, en la forma que requiere un recurso extraordinario como el presente. Con condena en costas al recurrente y pérdida de depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Felipe Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 1390/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián, en autos núm. 218/2011, seguidos a instancias de DON Romualdo contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A.. Confirmamos la sentencia recurrida. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas y se decreta la pérdida del depósito y en cuanto a las consignaciones constituidas para recurrir se les dará el destino legal.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
