SAP Alicante 295/2013, 29 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 295/2013 |
| Fecha | 29 Mayo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 880/12
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela
Autos de Juicio Verbal nº 1878/11
SENTENCIA Nº 295/13
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintinueve de mayo de dos mil trece.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1878/11, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Serafina, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr/a Montoya Bonafós, y como apelada la parte demandada D. Emiliano y D. Heraclio, representada por el Procurador Sr/a Grau Gálvez y defendida por el Letrado Sr/a. Zdravkov Zdravkov.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 1878/11, se dictó sentencia con fecha 29/3/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Serafina representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Reyes, contra D. Emiliano y D. Heraclio, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma absolviendo a los demandados de los hechos pretendidos en la presente demanda, condenando en costas a la parte demandante."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 880/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16/5/13.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
La Sra. Serafina ejercitó de forma acumulada y en relación de subsidiariedad una acción confesoria y otra de tutela sumaria de la posesión (en concreto, un interdicto de recobrar). Por mor de la primera solicitaba el dictado de una sentencia por la que se reconociera expresamente su derecho de paso por un camino que han vallado los demandados, condenando a éstos a retirar las vallas. Para el caso de desestimarse esta petición se solicitaba esta misma petición de condena con la finalidad de recobrar la posesión del paso del que se había visto privada.
La sentencia dictada en primera instancia comienza descartando toda posibilidad de prosperabilidad de la acción interdictal al haberse entablado con carácter principal una de carácter declarativo, que termina por desestimar al no haberse demostrado en el proceso la existencia de una servidumbre de paso. Contra este pronunciamiento se alza la parte demandante solicitando la revocación del fallo por los siguientes motivos:
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La sentencia recurrida no ha entrado a analizar la acción de tutela de la posesión entablada de forma subsidiaria pese a que debería haberlo hecho, ya que no existe la incompatibilidad a que se hace referencia.
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El camino público "Lo Capitán" a que hace alusión el perito se extiende más allá de lo que señala, englobando también el camino en que se han colocado las vallas.
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Aunque pudieran existir dudas sobre el carácter del camino sobre el cual se colocó la primera valla, tales dudas no existen en el caso de la segunda. Esta última se puso sobre un camino que forma parte de la finca matriz que fue objeto del "pacto de extinción de condominio". El camino se formó con la cesión de una parte de terreno de las parcelas de cada uno de los copropietarios. Es por ello que en el peor de los casos la demanda se debería haber estimado parcialmente en este punto.
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En cuanto a la petición subsidiaria de recuperación de la posesión, es evidente que los propietarios de las distintas parcelas han tenido siempre paso por el camino vallado por los codemandados. No se trata de una posesión meramente tolerada, sino de un uso inmemorial.
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Otros propietarios de los que pueden verse afectados por el camino tienen llave de acceso para levantar la valla, pero la demandante no ha recibido ningún tipo de llave. Es decir, los demandados están decidiendo indiscriminadamente quién tiene derecho o no a pasar por el camino.
Los demandados -parte apelada en esta segunda instancia- solicitaron la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la resolución recurrida.
Consideraciones previas .
No se va a entrar a analizar la posible existencia de una acumulación indebida de acciones porque ninguna de las partes la ha introducido debidamente en la apelación por la vía del art. 459 LEC . Sí que conviene, en cambio, realizar unas consideraciones previas sobre el objeto del proceso para poder analizar cabalmente los motivos del recurso.
La sentencia recurrida parte de un error de base. En su fundamento de derecho primero señala que "la pretensión de la actora consiste en primer lugar en una acción confesoria de paso, de la que se pretende un reconocimiento de la existencia de un derecho real limitativo de dominio, cuyo objeto en el presente caso es el reconocimiento de un derecho de paso por un camino de naturaleza pública o comunal" (f. 222). Este punto de partida es correcto, atendidos los términos en que se formula la demanda. Sin embargo, tras descartar que nos encontremos ante un camino público (fundamento de derecho segundo), se pasa a analizar la existencia de un derecho real de servidumbre de paso (fundamento de derecho tercero, f. 223). Es aquí donde reside el error, en buena parte suscitado por los términos un tanto ambiguos empleados en el escrito de demanda. En la misma se indica que se ejercita una "acción confesoria de paso" y, subsidiariamente, una "acción recuperatoria de la posesión". Sin embargo, en ningún pasaje de la demanda se hace alusión a la existencia de ningún tipo de servidumbre de paso. Lo único que se pretende es que "se declare y reconozca el derecho de paso de mi representada por el camino que han vallado los demandados" y que se condene a éstos a retirar las vallas. La causa petendi que fundamenta tal solicitud es doble: a) el camino por el que se venía haciendo el paso es público; b) caso de no ser así, es comunal o vecinal. Lo que no se plantea en ningún momento es justo la hipótesis analizada en la sentencia: que el camino sea el signo externo y aparente de una servidumbre de paso establecida a favor del predio de la demandante sobre los predios de los demandados. De hecho, en la fundamentación jurídica de la demanda no se hace referencia a ninguno de los preceptos que regulan las servidumbres. Cierto es que la demanda es un tanto ambigua y confusa, ya que el empleo de la terminología "acción confesoria de paso" sugiere la voluntad de que se declare la existencia una servidumbre. Más aún si se hace cita expresa de un precedente judicial (la SAP de Alicante de 20 de noviembre de 2010 ) relativo a un caso de servidumbres (f. 6) y, sobre todo, si se emplea como regla para la fijación de la cuantía la relativa a éstas ( art. 251.5º LEC ). Sin embargo, ni en el suplico ni en el cuerpo de fundamentación fáctica de la demanda se hace la más mínima alusión a la existencia de una servidumbre de paso. La petición de tutela jurisdiccional se funda en todo momento en la existencia de un camino público o comunal. Es esta pretensión la que debe examinarse, debiendo excluirse cualquier tipo de análisis sobre la existencia de una servidumbre por los siguientes motivos:
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En nuestro ordenamiento jurídico procesal no rige la edictio actionis del Derecho romano, que obligaba al demandante a identificar la acción entablada por su nombre. Siendo así, la pretensión entablada no se puede fijar atendiendo exclusivamente al nomen iuris que le haya dado el demandante (en este sentido, la SAP de Madrid -Sección 12ª- de 4 de diciembre de 2012; rollo nº 621/2011 ; Pte. Ilmo. Sr. Torres Fernández de Sevilla). Debe estarse fundamentalmente a los hechos alegados por el actor.
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El art. 218.1 LEC da carta de naturaleza al principio da mihi factum, dabo tibi ius cuando permite al órgano jurisdiccional resolver apartándose de las normas alegadas o citadas por la parte demandante, si bien con los límites que impone el principio de congruencia, que no autoriza a alterar la causa petendi . Esta última es definida por la STS de 20 de marzo de 2013 (recurso nº 1645/2010 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana) como el "conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada -SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000, respectivamente, entre muchas más-" .
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El título de legitimación que se atribuye a los demandados no es el de ser titular de terrenos atravesados por un camino por el que tiene derecho de paso la finca de la demandante, que sería el propio de una servidumbre. El título de legitimación pasiva que se atribuye a los demandados es el de haber impedido el paso que la Sra. Serafina venía realizando por un camino público o comunal. Es ésta la fundamentación fáctica a la que hay que estar.
Existencia de un camino público .
Tras las anteriores consideraciones procede analizar, en primer lugar, si los caminos en...
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