STS, 16 de Julio de 2013

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

I) Que el día 6 de marzo de 2010, siendo las 4:30 horas, la Cabo DÑA. Clemencia (sic) subió a bordo del buque de su destino, Patrullero DIRECCION000 , atracado en el puerto de Málaga, con intención de pernoctar en el mismo, dado que entraba de Servicio de Guardia ese mismo día a las 8:45 horas. Ese hecho no fue visto por ninguno de los miembros de la Guardia, dado que la entrada a bordo del buque lo hizo por un lugar no habitual, saltándose el control del mismo. Una vez en el buque se dirigió a su camarote que era compartido, aunque en ese momento no había nadie, y quitándose los pantalones se acostó en su litera, dejando el pestillo que separa la puerta del sollado femenino del masculino abierta por seguridad y costumbre y sin que los miembros de la guardia tuvieran conocimiento de su presencia a bordo.

Ese mismo día y sobre las 5:30 horas, el procesado Marinero D. Imanol (sic), también subió a bordo del citado buque, sin que tampoco fuese visto por ninguno de los miembros de la Guardia, dado que utilizó la misma entrada no habitual que la Cabo Clemencia ; no obstante, al bajar éste al sollado de marinería, resbaló por las escaleras con gran estrépito, provocando que el Marinero Benito , que se encontraba en su litera dentro del sollado masculino en espera de entrar en su turno de guardia de esa noche, se levantase de la misma para ver qué sucedía.

El Marinero Benito se encontró con el Marinero Imanol y le preguntó por dónde había entrado, a lo que Imanol contestó que saltando la valla y sin avisar al control de guardia. Benito , que mientras había estado en su litera, ya había escuchado murmurar y trastear el móvil a la Cabo Clemencia en el sollado femenino, subió hacia donde se encontraba el otro miembro de la Guardia, Marinero Lorenzo , para preguntarle si le había abierto la puerta a alguien y si sabía que se le habían colado dos marineros, contestándole éste que no los había visto por el control. Ambos marineros mantuvieron una conversación al respecto durante unos quince minutos, en el comedor de marinería en el que había una televisión encendida y ubicado en la cubierta principal del buque. Cubierta que se encuentra encima de aquella en donde se ubican los sollados femeninos y masculinos.

II) Durante ese tiempo, cuando el Marinero Imanol , aprovechando que el Marinero Benito se encontraba arriba, en la cubierta principal, cuando de forma sigilosa entra en el sollado femenino en el que dormía la Cabo Clemencia , y descorriendo bruscamente la cortina que independiza la litera, se acerca a ella y le dice " Clemencia estoy enamorado de ti", "Yo sí que te quiero" "Vamos a hacerlo ahora", expresión esta última que le repite en varias ocasiones, agarrándola fuertemente a la Cabo Clemencia por la mano derecha. Ésta le contesta firmemente que la dejase en paz ya que entraba de guardia al día siguiente y quería descansar, el Marinero Imanol tira de ella hacia fuertemente (sic), incorporándola de la cama y abriéndole la cremallera del saco de dormir a la vez que le decía "Vente a mi cama, vente a mi cama vente a mi cama" "Vamos a follar o lo hacemos aquí". Se consigue zafar la Cabo, pero el Marinero la vuelve a coger, soltándose finalmente y desistiendo el Marinero Imanol en su actitud, se marcha al sollado masculino.

La Cabo Clemencia , en el convencimiento de que el Marinero Imanol había entendido y aceptado su negativa, se vuelve a dormir sin cerrar con pestillo ninguna de las dos puertas del sollado, hecho que aprovecha nuevamente el Marinero Imanol para volver a irrumpir en el sollado femenino y abalanzarse, desnudo o en calzoncillos, sobre la Cabo Clemencia , que se encontraba en su litera en posición boca abajo, inmovilizándole las manos a la Cabo y con su corpulencia impidiéndole cualquier capacidad de movimiento, no obstante la Cabo Clemencia se resistía en la medida de lo posible.

Estando en esa posición el Marinero Imanol le introduce a la Cabo, los dedos en la vagina arrastrando las bragas y la compresa que llevaba puesta, hecho que repite hasta en dos ocasiones. La Cabo Clemencia le suplicaba que la dejase en paz, que se iba a buscar un problema, pero el Marinero Imanol desoyendo las súplicas de la Cabo, y manteniéndose encima de ella le decía "Vamos a follar, vamos a follar", procediendo a penetrarla en la vagina con el pene en varias ocasiones, creyendo la Cabo que éste no llegó a eyacular. Ante esta situación la Cabo Clemencia comenzó a llorar diciéndole que la dejase en paz, que le había hecho daño, entrando ésta en estado de chock (sic). Fue en este momento cuando el Marinero Imanol , al escuchar un ruido, cogió por los pelos a la Cabo Clemencia y le dijo "por lo menos me la chupas", desistiendo en su acción y marchándose del sollado femenino al escuchar éste que alguien bajaba por las escaleras.

III) La Cabo Clemencia aprovechando ese momento corre hacia las puertas y las cierra ambas con pestillo, quedándose asustada y conmocionada en su litera.

El Marinero Imanol es visto a continuación por el también Marinero Benito , quien al verlo en calzoncillos y descalzo y trasteando el pomo de entrada del sollado femenino, le pregunta que dónde iba, sorprendiéndose de que la puerta se encontrase cerrada, dado que no era lo habitual por razones de seguridad, respondiendo el Marinero Imanol que "iba al servicio", a lo que el Marinero Benito le presta unas chanclas para que no fuera descalzo.

El Marinero Imanol se dirige hacia la planta de arriba donde se encontraba ubicado el baño, seguido por el Marinero Benito , el cual se queda con el Marinero Lorenzo en el comedor de marinería, perdiéndoles la vista al Marinero Imanol , quien aprovecha para dirigirse nuevamente al sollado femenino por la otra puerta de entrada que se encontraba igualmente cerrada, y es entonces cuando en susurro le dice a la Cabo Clemencia "Abre Clemencia , abre por tus hijos, si no te vas a enterar, hija de puta", "abre que quiero hablar contigo", "ahora me tengo que hacer una paja por tu culpa", ella insistía que la dejara en paz, que la dejara dormir tranquila, que se olvidara de lo ocurrido, que ella iba a hacer como si no hubiese ocurrido nada, con la clara intención de que desistiera de su actitud.

El Marinero Imanol desiste ante la imposibilidad de entrar al sollado femenino y se dirige a su sollado para vestirse y marcharse. Una vez vestido sube para salir del barco y es cuando se encuentra con los dos marineros de guardia, Benito y Lorenzo , los cuales al ver el estado en que se encontraba y al creerle bebido, intenta impedirle que se fuese, pero éste haciendo caso omiso se marcha, volviendo a los pocos minutos y preguntando por la llave de su coche a los citados marineros, quienes le dijeron que no la tenían y que no estaba para coger el coche.

El Marinero Imanol baja a buscar sus llaves en el sollado masculino, encontrándose en ese instante a la Cabo Clemencia , quien con las llaves en las manos, que previamente había encontrado en su sollado, le dice "coge tus llaves", diciéndole el Marinero Imanol "por lo menos dame un beso, yo quiero follar, sólo quiero estar contigo". La Cabo lanzándole las llaves se vuelve a encerrar en el sollado femenino en espera de que llegase su hora de entrar de Guardia, quedándose asustada y sin poder dormir hasta entonces.

IV) Al llegar la hora de prestar servicio, la Cabo Clemencia llega tarde al mismo, dado que se encontraba conmocionada tras lo ocurrido, pero entra de servicio sin saber muy bien lo que debía hacer.

A lo largo de este día la Cabo Clemencia telefonea a una amiga, que la visita en el buque y le cuenta lo sucedido sin entrar en detalles, siendo aconsejada por ésta de que debía ir a un hospital y denunciar los hechos, a lo que la Cabo le responde que antes tiene que ponerlo en conocimiento de sus mandos, ya que ella es militar; por ello, decide llamar al segundo Comandante del Buque Alférez de Navío Romeo , que era el encargado del personal, para lo cual le pide el número de teléfono al Cabo 1º Urbano , quien estaba de guardia con ella.

A pesar de sentirse avergonzada por lo sucedido, al medio día llama al segundo Comandante, quien le comenta que se encontraba calentando la comida de su hijo, es precisamente por ese motivo por lo que la Cabo Clemencia , sintiéndose cortada y que no era el momento más oportuno, le comenta que tuvo un altercado con el Marinero Imanol , pero sin darle importancia.

Posteriormente y ya en la tarde-noche, vuelve a llamar al segundo Comandante y le comenta que había habido algo más que un simple incidente, sin llegar a comentarle todo lo sucedido por vergüenza. No es hasta el día siguiente, día 7 de marzo, cuando tras rendir el servicio que prestaba, vuelve a llamar al Segundo Comandante para pedirle permiso para ir al médico y a la policía y le dice que había sido agredida sexualmente por el Marinero Imanol .

V) La Cabo Clemencia se dirigió a la Clínica Xanit de Arroyo de la Miel, a la que acudieron efectivos de la Policía Nacional, trasladándola al Hospital Materno Infantil de Málaga, siendo finalmente reconocida a las 23.30 horas del día 7 de mayo de 2010 por Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Málaga, quien emitió informe médico legal en el que se hace constar que "en el reconocimiento presenta:

- Erosión superficial, inferior a un milímetro en el labio inferior.

- No lesiones externas de violencia en superficie corporal.

- En la exploración ginecológica presenta erosión superficial de 2 mm en cara interna del labio mayor izquierdo y erosión de 0.5 cm en el lado derecho de la entrada cervical, ambas incompatibles con una relación sexual consentida y sin violencia."

VI) A raíz de estos hechos, es dada de baja temporal para el servicio, en base a un informe médico de 8 de marzo de 2010 por presentar un trastorno de ansiedad reactivo a agresión, recomendando la baja por un tiempo probable de un mes, que fue renovando sucesivamente y, que según informe de la psicóloga doña Encarnacion de fecha 29 de septiembre de 2010 deberá permanecer en esta situación hasta que no quede resuelto el juicio pendiente, ya que convivir con su compañero puede ocasionarle un recrudecimiento de la sintomatología ansiosa depresiva.

Por la Junta Médica de Reconocimiento es declarada APTA con limitaciones para destinos en barco, según oficio de fecha 4 de octubre de 2010, al presentar patología incluida en el apartado 267, letra C, coeficiente 4T del anexo al RD 944/2001, de 3 de agosto, debiendo pasar revisión dentro de los cuatro meses siguientes. La Cabo Clemencia fue citada para el 2 de febrero de 2011 pasar (sic) reconocimiento por la citada Junta, sin que se tenga constancia de su resultado.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, Marinero de la Armada don Imanol , como autor de un delito consumado de VIOLACIÓN, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por razón de estos hechos en cualquier concepto.

Que debemos condenar y condenamos al citado Marinero de la Armada don Imanol a abonar a doña Clemencia , en concepto de responsabilidad civil, las cantidades siguientes:

- ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS, por los días de baja laboral transcurridos desde el 6 de marzo de 2010 hasta el 4 de octubre del mismo año.

- DIEZ MIL EUROS por los daños morales sufridos.

- Las que resulten en ejecución de sentencia de aplicar la cantidad diaria señalada por el sistema para la valoración del daño corporal anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, en la versión vigente en el momento de llevarse a cabo la correspondiente valoración (actualmente, Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Hacienda de 24 de enero de 2012) a los días transcurridos desde el 5 de octubre de 2010 hasta el alta definitiva para el servicio de la Cabo doña Clemencia del trastorno reactivo que padece, valorados como días no impeditivos sin estancia hospitalaria.

- Los intereses legales que se devenguen y liquiden en ejecución de sentencia en aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el procesado Don Imanol , bajo la dirección letrada de Doña Carolina Martell Ortega, mediante escrito presentado en fecha 3 de enero de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 4 de febrero de 2013 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Beatriz Calvillo Rodríguez en la representación causídica de dicho Marinero de la Armada formalizó con fecha 27 de marzo de 2013 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción del art. 24 de la Constitución Española , al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 325 de la Ley Procesal Militar , en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.º de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado, mediante escrito presentado en fecha 25 de abril de 2013, solicitó la inadmisión del tercer motivo o, en su defecto, la desestimación en unión de los otros tres restantes motivos que integran el recurso interpuesto por la representación causídica del condenado, confirmando en todos sus extremos la Sentencia impugnada.

Mediante proveído de fecha 29 de mayo de 2013 se señaló el día 12 de junio siguiente para la celebración de Vista. Por la Procuradora Doña Beatriz Calvillo Rodríguez, en escrito presentado el 3 de junio de 2013, se solicitó la suspensión de dicho acto por coincidir con la convocatoria de la Letrada Doña María Natalia Álamo Rodríguez para comparecer a la Junta de liquidación de gananciales, señalada con anterioridad, en los Autos núm. 1817/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria.

Previo a acordar lo procedente respecto de la suspensión solicitada, en providencia de fecha 6 de junio de 2013, se requirió a la Procuradora Sra. Calvillo Rodríguez a fin de que, con anterioridad al 11 de junio de 2013, acreditara la intervención profesional de dicha Letrada en los Autos referidos.

Cumplimentado el requerimiento, mediante providencia de fecha 10 de junio de 2013 se acordó la suspensión interesada, señalándose nuevamente para la celebración de la Vista el día 3 de julio de 2013.

En el día y hora señalados se constituyó la Sala con los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Por la parte recurrente comparecieron la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Calvillo Rodríguez asistida de la Letrada Doña Carolina Martell Ortega. Abierto el acto y concedida la palabra a la Letrada Sra. Martell Ortega, mantuvo su Recurso en defensa del recurrente Don Imanol .

Por la parte recurrida compareció el Sr. Fiscal Togado quien se opuso al Recurso e informó al respecto. Una vez terminados los informes y dado por concluso el acto, quedó el Recurso visto para sentencia.

Como cuestión previa, plantea el Ministerio Fiscal con acierto en su escrito de oposición, que el Recurso de Casación que nos ocupa está formulado con defectuosa técnica-jurídica casacional ya que tras anunciar cuatro motivos de casación (respectivamente amparados en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el añadido de un quinto y último motivo, denominado de "incongruencia jurisprudencial-inadecuación del tipo penal", al que se deja huérfano de amparo procesal alguno, estructura el contenido de su queja casacional proyectando sus argumentaciones y discrepancias sobre uno u otro de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia de instancia y, so pretexto de un "intento de dar cumplimiento al principio de economía procesal" y de "clarificar el contenido de los argumentos expuestos por esta parte", termina formulando una serie (hasta ocho) de conclusiones que, sin cuidar de aclarársenos sobre qué concreto motivo de casación debemos entenderlas proyectadas, no hacen sino añadir mayor confusionismo y dificultad al análisis casacional a efectuar.

Con estos defectos procesales sería suficiente, como pone de manifiesto el Ministerio Público para entender que el Recurso se halla incurso en la causa de inadmisión prevista en el apartado 4º del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -"cuando no se hayan observado los requisitos que la Ley exige para su preparación o interposición"- exigencia imperativa evidentemente incumplida en el caso que nos ocupa.

No obstante, en aras al otorgamiento de la más efectiva tutela judicial que se nos interesa, esta Sala, haciendo uso de una interpretación amplia del indicado derecho fundamental, que no puede verse obstaculizado por un excesivo rigorismo a la hora de exigir determinados requisitos formales cuando, como en el presente caso, del escrito de formalización de la impugnación pueden deducirse tanto las cuestiones de fondo que se suscitan como los preceptos legales en que aquellas pretenden ampararse, entrará en el análisis de las cuestiones tan deficientemente planteadas.

Alterando el orden de los motivos, como así lo hizo la Letrada recurrente en su informe en el acto de la Vista, comenzaremos por el cuarto de los motivos, amparado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que denuncia un "quebrantamiento de forma" al entender que los hechos probados de la Sentencia resultan claramente contradictorios tal y como afirmaba la parte recurrente que se expondría a continuación. Después del motivo cuarto analizaremos el primero de los motivos referente a la "infracción de precepto constitucional" formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , seguiremos con el "error facti", invocado como tercer motivo al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y finalizaremos con la "infracción de ley" que se invoca en el motivo primero al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en él también analizaremos el motivo adicional o añadido, huérfano de base procesal, al que se refiere la parte recurrente como "incongruencia jurisprudencial-inadecuación del tipo penal".

Decíamos que al amparo procesal del apartado 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formula el recurrente como motivo cuarto, la queja casacional por "quebrantamiento de forma" pero después de afirmar la existencia de contradicciones en los Hechos Probados en ningún momento señala dónde radican las contradicciones que postula.

En el desarrollo del motivo queda de manifiesto su desenfoque procesal porque, en realidad y como advierte la Fiscalía Togada, la supuesta contradicción que denuncia el recurrente no se refiere a los términos en que está construido el relato fáctico probatorio, a base de afirmaciones que resulten antitéticas y que den lugar a alguna situación de vacío en aspectos sustanciales del sustrato factual, sino más bien a que dicha narración se contradice con el resultado de la prueba de cargo y de descargo practicada en las actuaciones con lo que, en definitiva, lo que se pretende con la articulación del motivo es corregir la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador lo que, anticipamos, excede de las posibilidades de este preciso cauce casacional.

Con reiterada virtualidad hemos dicho que la prosperabilidad de esta pretensión por quebrantamiento de forma pasa porque concurran los siguientes requisitos: a) El error denunciado debe ser gramatical y no conceptual; b) La contradicción ha de ser interna y localizarse en el seno del relato fáctico probatorio, y no en los fundamentos jurídicos de la Sentencia; c) Debe ser esencial y no venir referido a extremos intranscendentes; d) La contradicción ha de ser manifiesta, absoluta y ostensible de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético; e) Ha de afectar al recurrente; y f) Que resulte insubsanable, de manera que la contradicción gramatical no pueda subsumirse en el contexto de la Sentencia ( nuestra Sentencia de 29.11.2011 y las que en ella se citan , y Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, y las que en ella se citan de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo).

A mayor abundamiento, este desenfoque procesal del quebrantamiento de forma que, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice articular, queda en evidencia cuando, al final del Recurso, en el suplico del mismo la Defensa interviniente vuelve a referirse a este motivo, pero ya no como manifiesta contradicción en los Hechos Probados sino por supuesta "falta de motivación" (sin aclararse si fáctica o jurídica) en el pronunciamiento sentencial de instancia.

La infundada denuncia de "falta de motivación" de la Sentencia recurrida va acompañada de la trascripción parcial de dos Sentencias de esta Sala (STS de 13 de mayo de 2011 y 27 de mayo de 2010 ), invocación jurisprudencial que se efectúa sin concretar a cuál de los diferentes derechos fundamentales se está refiriendo el recurrente en su alusión al art. 24 de la Constitución Española que se dice infringido.

En el estudio del desarrollo argumental del recurrente que, por su falta de claridad y concreción resulta difícil de analizar, tenemos que rechazar que exista similitud, en nuestro caso, con los contemplados en las dos Sentencias reseñadas. En las citadas Sentencias de esta Sala, el análisis casacional pivotaba sobre resoluciones judiciales en que la Sala de instancia había acordado el sobreseimiento definitivo en Autos que carecían de la motivación suficiente, así como adolecían de incongruencia omisiva, con la consiguiente falta de otorgamiento de la tutela judicial efectiva y la producción de indefensión.

En el caso que ahora nos ocupa, no es sobre una decisión procesal de sobreseimiento definitivo sobre lo que pivota el presente control casacional sino sobre una decisión condenatoria a través de una resolución judicial que, sin incongruencia omisiva ni incumplimiento del deber de motivación sentencial constitucionalmente exigido en el art. 120.3 de la Constitución Española , tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, ha dado respuesta fundada en Derecho a las pretensiones (acusatorias y absolutoria) deducidas en el proceso penal de instancia.

Con la mera trascripción de las dos Sentencias invocadas por la parte recurrente, la misma no llega a concretar ni a fundamentar, en momento alguno, cual pudiera ser la indefensión que (por supuesta falta de motivación o incongruencia omisiva) la resolución judicial que recurre le haya podido ocasionar, limitándose a reproducir, por tanto, la doctrina jurisprudencial sobre el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión por falta de motivación que alega habérsele conculcado, bien que sea de forma tan indirecta (con la invocación de los dos referentes jurisprudenciales de esta Sala traídos a colación) como genérica (con la escueta cita del art. 24 de la Constitución Española en el enunciado de los motivos primero y segundo). En ausencia total de concreción y con nulo bagaje argumental la respuesta no puede ser otra que desestimatoria.

Finalmente diremos que, sin perjuicio de que cuando analicemos el siguiente motivo casacional, planteado por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la vulneración de la presunción de inocencia, añadiremos los argumentos necesarios y reiteraremos los que pasamos a exponer, es preciso decir ahora, como afirma el Ministerio Fiscal que el hecho nuclear, objeto de imputación al Marinero Imanol , es el acceso carnal por vía vaginal que integra el tipo de agresión sexual (violación) previsto en el art. 179 del Código Penal . Este hecho ha contado, como único elemento probatorio directo de cargo, con la declaración de la propia víctima, la Cabo Clemencia , cuya suficiencia de cara a enervar la presunción de inocencia del subordinado aparece motivada, razonada y razonablemente, por el Tribunal sentenciador de instancia, en el Fundamento Jurídico primero, en el que se explicita, sin arbitrariedad o "déficit" de motivación sentencial alguno, la estructura del proceso lógico deductivo seguido a la hora de considerar este elemento probatorio, de índole personal, suficiente para entender destruida la presunción de inocencia del acusado.

La valoración que de dicho medio de prueba así como de los restantes medios probatorios (declaración del acusado, testificales, periciales y documentales) practicadas en la vista, ha efectuado el Tribunal "a quo", aparece suficientemente motivada en el Segundo de los apartados sentenciales dedicados a consignar los Hechos. Lo que, unido al dato de que la Sentencia aquí combatida contiene una pormenorizada fundamentación en Derecho que da respuesta expresa a las pretensiones de las partes y que permiten ahora, en sede casacional, conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, nos permite concluir, en línea con la doctrina contenida en la citada Sentencia de esta Sala Quinta de 13 de mayo de 2011 , que trae a colación la propia parte recurrente en su infundada alegación relativa a la supuesta falta de motivación, que, en el presente caso, a diferencia del contemplado en dicha Sentencia, el juzgador "a quo" ha cumplido con la exigencia de motivación del art. 120.3 de la Constitución Española , al haber expresado el razonamiento jurídico por medio del cual se aprecian unos determinados hechos declarados probados y se aplican las normas jurídicas correspondientes, así como también el análisis de las pruebas practicadas y los criterios que han servido para su valoración.

Por todo ello, procede desestimar el presente motivo cuarto, tanto desde la perspectiva de la alegada contradicción fáctica como desde la perspectiva de la falta de motivación indirectamente invocada.

El recurrente, como primero de sus motivos de casación viene a denunciar una infracción de precepto constitucional al amparo procesal del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , citándose como infringido el art. 24 de la Constitución Española , pero sin concretar, tampoco en este motivo, a qué derecho o garantía fundamental querría referir su alegato impugnativo.

No obstante, como afirma el Ministerio Fiscal el grueso del contenido argumental del recurso va dirigido a cuestionar y discrepar de la fuerza de convicción y credibilidad otorgada por el Tribunal "a quo" al testimonio de la Cabo Clemencia , víctima de la agresión sexual incriminada en la instancia, por lo que hemos de deducir que lo denunciado con la genérica invocación del art. 24 de la Constitución Española es una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, máxime cuando en la página 10 se alude, tangencialmente a un "quebrantamiento al principio de presunción de inocencia" y más adelante, en una de las ocho conclusiones finales que, como hemos dicho ponen fin a su escrito de manera tan irregular, se aduce que "no se ha destruido el principio informador de nuestro derecho penal consistente en la presunción de inocencia".

En el trasfondo de las desordenadas alegaciones vertidas por la parte que aquí recurre, el intento que subyace es toda una revaloración probatoria y toda una refijación fáctica a evacuar en la presente sede casacional pretendiendo ignorar el recurrente que esta Sala carece de esa "fuerza ilustrativa y de convicción que la inmediación proporciona" y de la que sólo goza la Sala de instancia ( STS Sala Segunda de 21 de diciembre de 1999 y STS Sala Quinta de 18 de noviembre de 2011 , entre otras muchas).

Frente a las objeciones y discrepancias que aquí se formulan respecto a la virtualidad enervante de la presunción de inocencia conferida por la Sala de instancia al testimonio de la Cabo Clemencia , víctima de la agresión sexual imputada al acusado, debemos resaltar, como hace el juzgador "a quo" en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia, que constituye doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, la de que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede incluso por sí sola constituir válida prueba de cargo en que puede basarse la convicción del juzgador para la determinación de los hechos, aunque en tal caso haya de extremarse el cuidado, al valorarla, para garantizar su veracidad, sirviendo como parámetros razonables a tal fin la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que pudiera resultar de sus características personales o de sus relaciones con el acusado, la verosimilitud de su testimonio derivada de la credibilidad objetiva del mismo y de la concurrencia de corroboraciones periféricas, y la persistencia en la incriminación, que al prolongarse en el tiempo, sin incurrir en contradicciones, refuerza su veracidad".

Esos tres presupuestos o parámetros de carácter orientativo a la hora de considerar como prueba de cargo dicha declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud a credibilidad objetiva avalada por corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación) son objeto de la siguiente precisión jurisprudencial: "no es necesario que concurran estos tres presupuestos. En efecto, cuando el testimonio adolezca de alguno de los tres requisitos antes expuestos será el Tribunal de instancia quien deba valorar si en ese caso la declaración de la víctima tiene o no virtualidad probatoria, de suerte que si la carencia es aplicable a los tres condicionantes se produciría un vacío probatorio o ausencia de prueba, supuesto en el cual la condena violaría el derecho constitucional a la presunción de inocencia."

Precisamente, con esta última matización jurisprudencial no puede hallarse más en línea la apreciación que se incluye por la Sala de instancia al final del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia aquí recurrida.

Y no sólo demuestra adecuarse a la apuntada precisión matizadora sino que lo hace, en general, con respecto a la totalidad de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos a cumplir en la valoración del testimonio de la víctima/ofendida/denunciante de los hechos enjuiciados puesto que basta con leer el apartado sentencial dedicado a los "Fundamentos de Convicción" en unión del Fundamento Jurídico Primero para constatar que la Sala sentenciadora ha ponderado, a la hora de considerar "plenamente convincente" el testimonio ofrecido por dicha víctima, los tres requisitos o parámetros jurisprudencialmente marcados, habiéndolo hecho de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil esa ponderación efectuada, además, bajo el insustituible principio de inmediación en la percepción directa de la práctica de una prueba personal (práctica que, incluso, hubo de llevarse a cabo en la vista a puerta cerrada para salvaguardar el derecho a la intimidad de la víctima u ofendida, declarándose posteriormente la audiencia pública una vez depuso la misma en el juicio oral, tal como se refleja en el frontispicio de la Sentencia que aquí se combate).

En el testimonio de la Cabo víctima de la agresión sexual, en contra de lo que se aduce en el recurso, no se han observado significativas contradicciones. Rechazable resulta el móvil o interés económico como impulsor de su testimonio, al que se apunta de adverso, siendo razonada y razonablemente repelida esa tacha por la Sentencia de instancia sobre la sólida base de los informes periciales psicológicos obrantes en las actuaciones; del emitido por la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Málaga, Doña Jacinta , se desprende que tras la evaluación de la conducta de la Cabo Clemencia "no se objetivan expectativas de consecución de ganancias secundarias que deriven de los hechos denunciados", habiéndose informado, igualmente, en orden a su capacidad de veracidad y fabulación, en el sentido de otorgar credibilidad a la víctima y de considerar su "sintomatología psíquica negativa compatible con los hechos denunciados", aclarando la psicología interviniente, en el acto de la vista, que, siendo su respuesta emocional "congruente" con los hechos, conviene subrayar que "hay cierta demora en la denuncia y ello aporta credibilidad , se encontraba sucia, hasta que aparecen factores externos que la ayudan".

Precisamente el acto de la tardanza en la reacción de la víctima, bien para denunciar los hechos (demora que se limitó a unas pocas horas tan sólo dentro del mismo día en que acontecieron, acudiendo a su amiga y a su mando directo) o para acudir a los Servicios Médicos y a la Policía (cosa que efectuó al día siguiente) no resta un ápice de credibilidad a la versión ofrecida por la Cabo Clemencia . A esa lógica y comprensible dilación o tardanza en reaccionar y denunciar esta clase de hechos de connotaciones sexuales hace alusión, más allá del precitado informe pericial psicológico, la Sentencia de instancia a través de su acertada ponderación al respecto, así como numerosos pronunciamientos de la Sala Segunda como de esta Sala (citados por la Sentencia de instancia).

Es constante y reiterada la doctrina de esta Sala Quinta (Sentencias de 9 de diciembre de 2008 , de 1 de junio de 2010 y de 18 de noviembre de 2011 ) que desvirtúa la discrepancia formulada de adverso, puesto que "...en esta clase de delitos no es infrecuente la tardanza en denunciar los hechos por diversos motivos, entre ellos y por sólo citar alguno, el de no sufrir un proceso de victimización secundaria".

Congruente con dicha doctrina es, por tanto, la acertada conclusión judicial de instancia según la cual, en el caso enjuiciado, "la demora no puede considerarse relevante para enervar la validez del testimonio de la víctima".

En diversos pasajes del factun sentencial se declara probado que la víctima, tras la agresión sexual sufrida en la noche de autos, se encontraba "en estado de shock", "se encontraba conmocionada tras lo ocurrido", "entra de servicio sin saber muy bien lo que debía hacer", se sentía "avergonzada por lo sucedido", "sintiéndose cortada", no comentándole la totalidad de lo sucedido al Segundo Comandante en las primeras llamadas telefónicas que le efectuó "por vergüenza"... etc. En la posterior fundamentación jurídica, vuelven a resaltarse estos sentimientos provocados por la agresión sexual sufrida (miedo, estado de shock, sin saber cómo actuar- hasta el punto que, en su desorientación, ante el consejo dado por su amiga de acudir a Urgencias, pensaba que "lo primero que tenía que hacer era ponerlo en conocimiento de sus mandos, pero tal hecho le provocaba vergüenza y se sentía sucia-... etc).

A partir de ahí, una vez comprobada la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado tanto en los "Fundamentos de la convicción" como en el "Fundamento Jurídico Primero" de la Sentencia de instancia y verificada su razonabilidad, excede manifiestamente del presente ámbito casacional lo que, en definitiva, demuestra perseguir la parte recurrente, esto es, que se efectúe una nueva revaloración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes testimonios y elementos probatorios (no sólo la declaración de la víctima) evacuados en el acto de la vista.

El fracaso procesal al que está llamado ese intento de revaloración conjunta de la prueba en la presente sede casacional (huérfana del insustituible principio de inmediación únicamente existente en la instancia, cuando de prueba testifical, en concreto, se trate) ha sido puesto de manifiesto, entre otras, por esta Sala en Sentencias de 12 de febrero de 2009 , de 21 de octubre de 2009 , de 24 de mayo de 2011 , de 22 de junio de 2011 o de 18 de noviembre de 2011 , en alguna de las cuales, a su vez, se hace cita de la Sentencia de la Sala II de 10 de octubre de 2008 relativa al control casaciones a efectuar en estos casos y en la que, entre otras cosas, se señala que: "No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal "a quo". [...] Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera enervar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. [...] Dicho con otras palabras, el papel de esa Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada..."

Esta Sala con ocasión de analizar, un supuesto análogo al presente (en el que el hecho nuclear, revestido también de connotaciones sexuales, como era en aquél caso un tocamiento de pechos, contaba como soporte probatorio fundamental el testimonio de la propia víctima de los tocamientos) en Sentencia de 18 de noviembre de 2011 , afirmó lo siguiente:

"En suma, en el caso de autos existe una prueba incriminatorio que debe considerarse suficiente y adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicha Sala de instancia en términos que se ajustan a as reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para formar la conclusión a que ha llegado, sin que, en definitiva, quepa en este trace casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal "a quo", sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo a imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

En consecuencia, entendemos desvirtuada la presunción de inocencia, sin infracción del derecho constitucional invocado, por lo que, como anunciamos, el motivo no puede prosperar y procede su desestimación".

Por todo ello, procede desestimar el presente motivo.

Al amparo procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a denunciarse un error en la valoración de la prueba, basado en el contenido de "las declaraciones de las partes y testigos", y en "los documentos que obran en Autos, que no han sido contradichos por otros elementos probatorios".

No obstante, como específico apoyo argumental del motivo no se acompaña, a continuación, ningún fundamento dejándolo huérfano de apoyo documental y, por consiguiente, incurso en las causas de inadmisión 4ª y 6ª del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como en la 1 ª y 2ª del art. 885 de la misma Ley , puesto que no se nos aclaran cuáles son los concretos particulares ni los documentos (a todas luces "las declaraciones de las partes y testigos" a que imprecisamente se alude, en ningún caso, conforme la doctrina jurisprudencial, pueden integrar un documento de eficacia casacional a los pretendidos fines de fundar el injusto "error facti" que se invoca) que, en opinión de la parte recurrente, evidencian (con la exigible literosuficiencia o autarquía demostrativa autónoma) el error valorativo que tan infundadamente se aduce.

Ni siquiera cuida la parte impugnante de perfilar con la debida nitidez cuál es el concreto dato fáctico sobre el que pivota el supuesto error valorativo (cabría colegir que es el hecho de haberse producido o no las penetraciones vaginales que aparecen consignadas como probadas en el "factum sentencial") y, en última instancia, la impugnación no repara en que el dato fáctico cuestionado en base a la documental no especificada, no debe resultar contradicho por ningún otro elemento probatorio (como puede ser en el presente caso, respecto a las reseñadas penetraciones vaginales, el propio testimonio de la víctima, sobre cuya eficacia probatoria y poder de convicción se ha decantado en su función axiológica el juzgador "a quo").

Consiguientemente, nula acogida merece la no precisada modificación, adición o supresión fáctica que infundadamente se aduce, debiendo mantenerse incólume el relato de hechos declarados probados en la Sentencia de instancia y desestimarse este motivo.

Al amparo procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a denunciar un supuesto "error iuris" o infracción de ley, citándose como preceptos penales sustantivos supuestamente infringidos los arts. 20 y 22.2 del Código Penal Militar en unión del art. 24 de la Constitución Española . Cabe entender anudada a este motivo, por un lado, la adicional invocación que se hace de lo que, sin amparo procesal alguno, viene a denunciarse por la parte recurrente como "incongruencia jurisprudencial-inadecuación del tipo penal" (aduciéndose, en definitiva, la indebida aplicación o subsunción de los hechos enjuiciados tanto en el tipo penal militar del art. 99.3 del Código Penal Militar como en el tipo penal común del art. 179 del Código Penal ) y por otro, la posible cuestión de inconstitucionalidad (con respecto al art. 12.1 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar ) cuyo planteamiento se apunta tangencialmente en el escrito de recurso y sobre la que en el acto de la vista oral, después de mencionarla, no insistió la Letrada recurrente.

Ninguna concreción se efectúa, como en los motivos anteriores, sobre cuál de los derechos fundamentales contemplados en el genéricamente reseñado art. 24 de la Constitución Española pivota la infracción de precepto penal sustantivo que se dice articular (la discrepancia que con la valoración probatoria de instancia se formula a renglón seguido en el enunciado y breve extracto del contenido de este defectuoso motivo, nos inclina a pensar junto con el Ministerio Fiscal que es a la presunción de inocencia, ya analizada anteriormente, a la que querría referirse en su alegato la parte impugnante).

Por lo que respecta a los dos preceptos penales sustantivos -éstos sí- objeto de expresa cita, tampoco se acompaña aclaración o argumentación de apoyo que permita aclararnos en qué medida considera infringidos en la instancia los citados arts. 20 y 22.2 del Código Penal Militar . (Nos referiremos a todos los preceptos que se denuncian como infringidos).

Respecto a la infundada y no desarrollada cita que se hace del art. 20 del Código Penal Militar debemos señalar, que, ciertamente, es delito militar la acción dolosa penada en el Código castrense que aparece descrita y tipificada en el art. 99.3º del Código Penal Militar (el maltrato de obra como modalidad de delito de insulto a superior) y que, contrariamente a lo que indirectamente se apunta, los hechos declarados probados tienen cabida, incuestionablemente, dentro del art. 99.3º del Código Penal Militar , con independencia de la calificación que puedan merecer -y que, sin duda, también merecen- conforme al Código Penal común.

Esa incuestionable subsumibilidad penal militar aparece sólidamente fundamentada en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida, apreciándose la integración del delito de maltrato de obra a superior tipificado en el art. 99.3º del Código Penal Militar por concurrir todos y cada uno de los elementos, objetivos y subjetivos, que se requieren para la configuración de tal delito militar, cuya perpetración, dado su carácter pluriofensivo, afecta a los bienes jurídicos protegidos a que allí se hace mención, entre los que se encuentra uno de naturaleza estrictamente castrense (la preservación de la disciplina dentro de la relación jerárquica de subordinación).

La parte recurrente afirma que en el momento de acontecer el hecho del acometimiento físico y sexual declarado probado, "ninguno de los implicados se encuentra prestando servicio" y también señala que "dado que ambas partes se encontraban fuera de servicio cuando ocurrieron los hechos, lo que ha de ser puesto en relación con que se imponga una pena recogida en el Código Penal común, desvirtúa la afectación de los hechos sobre la disciplina militar".

Se sorprende el Ministerio Público ante la debilidad argumentativa que emplea el recurrente para combatir la evidente afectación de los hechos sobre la disciplina militar y la relación jerárquica de subordinación. En el caso de autos el dato de hallarse fuera de servicio, en el momento de acontecer el hecho nuclear incriminado, el sujeto activo (un subordinado) y su víctima (una superior), es irrelevante dentro de un contexto circunstancial marcadamente castrense como era a bordo de un Buque de la Armada donde se hallaban prestando servicios de guardia aquella noche otros tres militares (dos marineros y un suboficial) y hallándose la propia víctima a pocas horas de entrar de guardia cuando se produjo el suceso. De estos datos derivan las ponderadas razones que se exponen en el fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de instancia, donde se remarca que la relación jerarquía de subordinación (que incuestionablemente media entre la Cabo agredida y el Marinero agresor) es "permanente", conforme tiene declarado esta Sala porque hemos dicho, con reiteración, que la relación jerárquica entre militares "se mantiene o persiste siempre", es "permanente" y esa relación "permanece mientras se tiene condición de militar, con independencia del momento o situación" y que esa relación jerárquica determina "la situación relativa entre militares y sus derechos y deberes respectivos". (Por todas Sentencia de 18 de noviembre de 2011 ).

Y hemos también de decir ahora que, al manifestar el carácter permanente de la relación jerárquica militar, en esta clase de delitos (abuso de autoridad o insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra) el supuesto hecho delictivo ha de producirse "en un contexto que no sea del todo ajeno al servicio militar que se presta", puesto que "tampoco puede obviarse la realidad de la existencia de relaciones personales que se superponen o cuando menos se entremezclan con la relación jerárquica y que pueden llegar a difuminarla o diluirla". De ahí que "en estos supuestos habrá que proceder a un examen, y citamos a título meramente enunciativo, del empleo militar de los sujetos, de las causas, circunstancias, modo y lugar en que acaecieron los hechos así como su incidencia en la disciplina y servicio, pues de igual manera tampoco puede permitirse que el carácter permanente de la relación jerárquica quede al propio arbitrio de los sujetos según su conveniencia o provecho y se valga de una relación personal, familiar o sentimental, para ofender a otro militar". ( Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2001 , 14 de febrero de 2003 y 15 de abril de 2011 )

En el presente caso, la Sentencia de instancia es suficientemente explícita sobre la inexistencia de una previa relación sentimental, afectiva o familiar, entre el subordinado agresor (un Marinero) y la superior agredida (una Cabo) cuya obvia diferencia de empleos y subsiguientemente, relación jerárquica, no se difumina o desvanece por un supuesto ámbito de privacidad de la pareja que brilla por su ausencia en un supuesto circunstancial, como el que aquí nos ocupa, claramente castrense, a bordo de un buque de la Armada y a punto de tener que entrar de servicio de guardia poco después la Cabo agredida (como expresamente le advirtió al marinero para disuadirle que desistiese del acometimiento físico y sexual que comenzaba a protagonizar). Con una innegable incidencia del hecho perpetrado no sólo en la disciplina sino, también, en el servicio, puesto que la disponibilidad del Comandante del Buque respecto a unos de los elementos personales componentes de su dotación (la Cabo agredida) quedó mermada y percutida desde, prácticamente, el día siguiente a la comisión delictiva.

Todo lo cual permite concluir que los hechos de la noche de autos no acaecieron en el contexto de una relación privada y ajena a la relación jerárquica castrense sino que, por el contrario, demuestran la exclusiva subsistencia de una relación militar en la que la relevancia de una conducta, como la descrita en los hechos probados, alcanza una caracterización de reprochabilidad muy intensa, con pleno encaje en el tipo penal militar del art. 99.3º del Código Penal Militar , con independencia de que, paralelamente, resulte tener también pleno encaje en la agresión tipificada en el art. 179 del Código Penal común.

Por lo que se refiere a las alegaciones de la parte recurrente de que "...desde un primer momento el Tribunal militar ha tenido conocimiento de que los hechos no encuentran encaje en el Código Penal Militar..." y a la de que "el Tribunal no ha incardinado de forma adecuada los hechos en el tipo penal, especialmente atendiendo al hecho de que finalmente se condena a mi mandante por un delito no recogido en el Código Penal Militar, que además no puede ser identificado como insulto a un superior..." solo nos cabe decir que, en este momento procesal, plantear una cuestión referente a la competencia del Tribunal militar está abocada al rechazo y más en este supuesto en que, tanto el requerimiento de inhibición efectuado por el Juzgado Togado Territorial Nº 24 en la fase instructora (y aceptado por el Juzgado de Instrucción de la jurisdicción ordinaria con aquietamiento de la parte aquí recurrente) como la acusación fiscal efectuada en la fase plenaria y decisoria ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, estuvieron sólidamente basados en la reseñada incardinación de los hechos en la infracción militar tipificada en el art. 99.3º del Código Penal Militar , con independencia de que, por resultar susceptible también de incardinación en la infracción común tipificada en el art. 179 del Código Penal común y por aplicación de la previsión normativa contenida en el art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , terminasen siendo calificados y condenados con arreglo a este último precepto.

El "juicio de tipicidad" a que se prestan los hechos declarados probados, es resaltado acertadamente y de forma arreglada a Derecho en la fundamentación jurídica sentencial de instancia, y posibilita su subsunción no sólo en la infracción militar tipificada en el art. 99.3º del Código Penal Militar sino, también, simultáneamente (aunque en relación de alternatividad), en la infracción común tipificada en el art. 179 del Código Penal común.

La discrepancia de la parte recurrente con esta última valoración jurídica o subsunción (cuando sostiene que "no procede... hablar de la consumación de un delito de «violación» previsto y penado en el art. 179 del Código Penal " o cuando afirma que "no ha quedado suficientemente acreditada la existencia de agresión sexual alguna, por lo que, mucho menos puede hablarse del tipo cualificado de violación") queda limitada a una discrepancia con la valoración probatoria y con la fijación fáctica del Tribunal "a quo". Nulo argumento se nos ofrece, en realidad, para intentar rebatir o desvirtuar la acertada ponderación jurídica de instancia que aparece incluida en el Fundamento Jurídico Tercero sentencial en torno a la concurrencia, en los hechos previamente declarados probados, de los elementos típicos (objetivos y subjetivos) integrantes de la infracción común contemplada (como subtipo cualificado respecto al básico del art. 178) en el art. 179 del Código Penal común. A cuyo tenor hemos de estar, ante la falta de rebatimiento adverso.

Lo que subyace, de forma implícita, en el trasfondo de las argumentaciones discrepantes que vierte a lo largo de su escrito la parte recurrente no deja de ser una línea discursiva soportada en la negación de la realidad factual que aparece consignada como probada en el "factum" sentencial (las plurales penetraciones vaginales no consentidas que, dentro de un contexto circunstancial de violencia e intimidación, se detallan en dicho "factum"). Como se ha dicho por esta Sala, entre otras muchas, en sus Sentencias de 22 de junio de 2011 o de 18 de noviembre de 2011 , "la vía casacional elegida de infracción de legalidad corriente presupone la plena aceptación de los hechos probados de la Sentencia recurrida, ya inamovibles y vinculantes tras la desestimación de los anteriores motivos que tenían por objeto, desde distintas perspectivas, la modificación del relato probatorio".

Desde esta perspectiva, la infundada alegación formulada de adverso en orden a negar la existencia de "agresión sexual" alguna y, por tanto, del "tipo cualificado de violación", no deja de ser, en última instancia, una alegación jurídica en notoria contradicción o incongruencia con las penetraciones y el acceso carnal no consentido que aparecen consignados (como hechos probados) en el "factum" sentencial. Lo que hace incidir a esta específica causa impugnativa en la causa de inadmisión 3ª del art. 884 de la Le de Enjuiciamiento Criminal. Bastando con que nos remitamos aquí a las razones por las que, en el fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia de instancia, se considera que aquellas penetraciones vaginales no consentidas de la noche de autos, declaradas probadas, integran el accedo carnal que, como modalidad de agresión sexual, se tipifica y castiga como violación en el art. 179 del Código Penal común.

Respecto a las objeciones discrepantes que se formulan de adverso respecto a la aplicación efectuada en la instancia de la previsión normativa contenida en el art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , obligado es señalar, por un lado, que esa aplicación no se ha efectuado por vía de analogía, como se apunta, sino ajustada a la aplicación de la norma citada. Esta previsión normativa no infringe el ordenamiento constitucional, como tímidamente se afirma, por el recurrente en su escrito de casación y a la que aludió en la vista oral como hemos dicho, sin insistir en la misma, pero no obstante aunque la Sala estime que no se ha planteado formalmente una cuestión de inconstitucionalidad rechazaremos la misma recordando que la norma que se contiene en el señalado precepto ( art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar ) es una norma de atribución jurisdiccional llamada a resolver los conflictos externos de leyes penales en relación de alternatividad y que pueden producirse cuando una misma conducta sea susceptible de doble subsunción penal (militar y común) como en este caso sucede por tener encaje tanto en el maltrato de obra a un superior tipificado en el art. 99.3 del Código Penal Militar como en la agresión sexual tipificada en el art. 179 del Código Penal común.

Por lo demás, es de reseñar de nuevo que, en la instancia no efectuó especial cuestionamiento la parte aquí recurrente que se aquietó, en todo momento, con la atribución jurisdiccional a favor de los órganos de la Jurisdicción Militar (tanto del Juzgado Togado Territorial nº 24, en fase instructora, como del Tribunal Militar Territorial Segundo, en fase plenaria y decisoria). En la fase instructora, donde la incidencia competencial de la atribución jurisdiccional se suscitó por el Juzgado Togado Territorial nº 24 (Málaga) en su requerimiento de inhibición (Auto de 19 de abril de 2010, previo informe de la representación del Ministerio Fiscal de fecha 13 de abril de 2010) al Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga y que fue seguidamente aceptada por este último, no hay constancia de cuestionamiento específico al respecto por la parte que aquí ahora cuestiona dicho precepto. (A pesar de fundamentarse dicha incidencia en el art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar ).

Ese cuestionamiento tampoco afloró en la apelación ante el Tribunal Militar contra el procesamiento dictado por el Juzgado Togado Militar, ni tampoco en la fase plenaria y decisoria (trámite procesal de las conclusiones provisionales y juicio oral) hay constancia de que, previamente a hacerlo ahora de forma sorpresiva y "per saltum" ante esta Sala de casación, la parte aquí impugnante plantease la cuestión adjetiva relativa a la atribución jurisdiccional (tampoco ese posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad que, respecto al art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y la Organización de la Jurisdicción Militar , ahora suscita en sede casacional).

Ese proceder omisivo en la instancia y extemporáneo en la presente sede de casación es puesto en evidencia por esta Sala en su Sentencia de 19 de enero de 2012 cuando, corroborando lo ya declarado en sus precedentes Sentencias de 15 de abril de 2011 y de 30 de noviembre de 2011 , señala lo siguiente: "... es lo cierto que no ha planteado el hoy recurrente, en los tres primeros días del plazo que le fue concedido para evacuar su escrito de conclusiones provisionales, y como artículo de previo y especial pronunciamiento. la declinatoria de jurisdicción, en los términos que al efecto se prevén en los artículos 286 y 287 de la Ley Procesal Militar , y, como dicen nuestras Sentencias de 15 de abril y 30 de noviembre de 2011 , por el contrario, dedujo el correspondiente escrito de conclusiones provisionales con el consiguiente aquietamiento a la competencia de la jurisdicción militar, pues era sabedor (de) que al evacuar dicho trámite daba acceso con ello a la celebración del juicio y a que se dictara sentencia que, precisamente, es lo que la Ley pretende evitar hasta tanto se ventile definitivamente la jurisdicción competente que haya de enjuiciar los hechos."

Como acertadamente propone el Ministerio Fiscal en contra de la tímidamente solicitada promoción de una posible cuestión de inconstitucionalidad del art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar en relación con el imprecisamente citado art. 117.5 de la Constitución Española , merece ser traída a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1996, de fecha 11 de noviembre de 1996 , en la que lo suscitado fue la correcta o incorrecta aplicación de las normas legales de reparto de competencia entre la jurisdicción militar y la ordinaria en un supuesto de doble tipificación (penal militar y penal común) de los hechos y en el que un Auto de esta Sala, frente a una tesis que postulaba una mayor "especificidad" de la tutela penal y bien jurídico protegido en el tipo penal común y, subsiguientemente, la decantación del deslinde jurisdiccional a favor de la Jurisdicción ordinaria, declaró la competencia de la Jurisdicción Militar con fundamento en la regla de reparto contenida en el reseñado art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y en la circunstancia de que la doble tipificación de los hechos debía resolverse con arreglo a la misma, interpretada no en el postulado sentido de la "especificidad" del tipo penal, sino "atendiendo al contexto, estrictamente castrense, en el que acaecieron los hechos denunciados".

Dicha Sentencia del Tribunal Constitucional, tras señalar que la polémica suscitada en torno a la cuestión del deslinde jurisdiccional, de singular interés jurídico-procesal, no excedía en aquél caso "del ámbito propio de la legalidad ordinaria", "careciendo, en consecuencia, de relevancia constitucional desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.2 CE y que el actor invoca", toma en consideración que los hechos habían acaecido en un contexto netamente militar, por lo que "no puede descartarse que los hechos denunciados afecten al buen régimen y servicio de las Fuerzas Armadas", para terminar infiriendo que en aquel caso "la declaración de competencia de la jurisdicción militar se fundamentó en una interpretación de la legalidad que no puede considerarse contraria a la esfera de actuación que el artículo 117.5 CE reserva a esta jurisdicción especial".

En nuestro caso, tampoco cabe considerar contraria a la esfera de actuación que el art. 117.5 de la Constitución Española reserva a la Jurisdicción Militar la interpretación y aplicación que la Sala de instancia ha efectuado del art. 12.1 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y de la regla de reparto jurisdiccional que (salvo lo dispuesto en el art. 14 para los supuestos de conexidad delictiva) atribuye la competencia a la Jurisdicción Militar en un supuesto, como el presente, de doble tipicidad penal (militar y común), sin perjuicio de su posterior calificación o punición única con arreglo al tipo penal más gravemente penado (el delito común de agresión sexual previsto en el art. 179 del Código Penal ).

Una conducta como la enjuiciada en el caso de autos, de carácter pluriofensivo y que, sin duda alguna, por la situación y el lugar en que se produjo, incidió en el mantenimiento de la disciplina y en la eficacia del servicio (repercutiendo en la falta de efectiva disponibilidad por parte del Comandante del Buque de uno de los efectivos personales de su dotación, como era la Cabo Clemencia , a partir de prácticamente el día siguiente a la comisión delictiva), debe de ser enjuiciada, como lo ha sido, por esta Jurisdicción especializada. La Sala estima que, a esta incardinación legal en el art. 99 del Código Penal Militar del presente caso, resulta de aplicación la jurisprudencia de esta Sala que viene considerando a los actos atentativos contra la libertad sexual protagonizados por el superior jerárquico con respecto a su subordinado como incardinables en el art. 106 del Código Penal Militar ( Sentencias de 16.12.2004 ; 23.10.2007 ; 09.12.2008 ; 21.10.2009 ; 01.06.2010 ; 18.11.2011 y 17.12.2012 ). La referencia jurisprudencial a la naturaleza pluriofensiva de tales supuestos es perfectamente extrapolable al supuesto en que se trata no del superior sino del subordinado el que realiza la agresión sexual a su superior jerárquico, afectando igualmente a su derecho constitucional a la libertad sexual (que forma parte de la dignidad de la persona) como al bien jurídico de la disciplina en el marco de la relación jerárquica militar entre superiores y subordinados, valor esencial del funcionamiento de las Fuerzas Armadas, al que el legislador ha querido proteger de forma específica para preservar el funcionamiento y eficacia de las Unidades militares.

Por todo ello este último motivo de casación debe ser desestimado y con él la totalidad del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,