ATS, 23 de Julio de 2013

El Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid dictó auto de 23 de marzo de 2011 , en el procedimiento de concurso n.º 445/2010, de la entidad Ecovi, S.A., en el que acordó:

1. Se acuerda la acumulación a este procedimiento concursal del juicio que se tramita:

1. Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia.

»Procedimiento: concurso ordinario n.º 1013/2010.

»Parte instante: Zamir Siglo XXI, S.L.

»2. Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia.

»Procedimiento: concurso ordinario n.º 1037/2010.

»Parte instante: Raos 2003 Invest, S.L..

»2. Diríjase oficio junto con testimonio de esta resolución al referido órgano judicial interesando la remisión de las actuaciones, emplazando a las partes personadas para que comparezcan en este Juzgado de lo Mercantil en el plazo de diez días.

»3. En los términos del artículo 25 de la LC y para mejor coordinación, se accede a lo solicitado sin que ello suponga efecto desfavorable alguno para los administradores ahora cesados a los que no se les exige, dadas estas circunstancias, informe de rendición de cuentas».

Recibido el requerimiento para la acumulación en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, este Juzgado dictó auto de 28 de julio de 2011 , en el procedimiento de concurso ordinario 1013/2010, de la entidad Zamir Siglo XXI, S.L., en el que se acordó:

Denegar la acumulación solicitada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid. Comuníquese al órgano requirente mediante atento oficio adjuntando testimonio de esta resolución

.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid dictó providencia de 28 de febrero de 2012, en la que acordó remitir las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes, como inmediato superior común de los Juzgados requirente y requerido, para la decisión procedente.

El procurador D. Pablo Ron Martín, en nombre y representación de Ecovi, S.A., se personó ante esta Sala exponiendo las razones por las que debe ser acordada la acumulación de los concursos.

Por diligencia de ordenación se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal, que informó exponiendo las razones por las que considera procedente la acumulación de los concursos.

No constando en las actuaciones la remisión por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia de los antecedentes necesarios para resolver la discrepancia sobre la acumulación, se acordó por providencia de 23 de mayo de 2013, poner en conocimiento de dicho Juzgado la pendencia de las presentes actuaciones en relación con el concurso 1013/2010, e interesar la remisión de testimonio de lo actuado en dicho concurso sobre la acumulación acordada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, así como el emplazamiento ante esta Sala de la administración concursal del concurso 1013/2010.

Todo ello consta cumplimentado.

La representación de Ecovi, S.A. solicitó ante esta Sala la suspensión del incidente 69/2013, promovido por la administración concursal de Zamir Siglo XXI, S.L., en el concurso 1013/2010, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia, en tanto se resolviera sobre la acumulación de los concursos, que fue denegado por providencia de 7 de junio de 2013, en aplicación del artículo 88.2 LEC .

La administración concursal de Zamir Siglo XX, S.L., designada en el concurso n.º 1013/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia, ha presentado escrito en el que se persona ante esta Sala y expone las razones por las que se opone a la acumulación de los concursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.

Resumen de antecedentes.

1. La administración concursal del concurso de la entidad Ecovi, S.A. solicitó -en lo que ahora interesa- la acumulación al concurso de esta entidad -seguido en el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, con el n.º 445/2010 - al que se sigue en el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia, de la entidad Zamir Siglo XXI, S.L., con el número 1013/2010 .

   Basó esta solicitud en las siguientes alegaciones:

   a) Ecovi, S.A. es la sociedad dominante del Grupo Ecovi, en el que se integra como sociedad dominada la entidad Zamir Siglo XXI, S.L., en la que Ecovi, S.A. posee de manera directa e indirecta una participación de dominio del 53,65% del capital social. Ecovi, S.A. controla el Consejo de Administración de Zamir Siglo XXI, S.L.

   b) Tanto en el concurso de Ecovi, S.A., como en el de Zamir Siglo XXI, S.L. no es previsible que exista posibilidad de convenio - ya intentado sin éxito antes del concurso-, por el estrangulamiento financiero de sus actividades, por lo que es posible que se entre directamente en la fase de liquidación.

   c) Ecovi, S.A. avaló a Zamir Siglo XXI, S.L préstamos por importe de 27 193 823 €, y existen activos y negocios comunes que, para una mejor coordinación de la fase de liquidación y en su caso de convenio, justifican la acumulación.

2. En el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, en el concurso 445/201, se acuerda la acumulación del concurso de la entidad Zamir Siglo XXI, S.L., con fundamento en las siguientes declaraciones: (i) concurren las circunstancias previstas en el artículo 51.1 LC ; (ii) de acuerdo con el artículo 25 LC , para mejor coordinación, procede el cese de los administradores de los concursos que se acumulan y nombrar como administradores de los concursos acumulados a los que han venido siendo administradores de la mercantil Ecovi, S.A.

3. El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia ha denegado la acumulación con base en las siguientes razones: (i) en el auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid no se aplica el artículo 25 LC con mención de los motivos decisivos de la bondad de la acumulación; (ii) las razones alegadas por la administración concursal en este Juzgado justifican que no se acceda a la acumulación, de la misma manera que el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia denegó la acumulación del concurso de la empresa Raos -del mismo grupo empresarial- al concurso de Ecovi, S.A.

4. El Fiscal, en el informe presentado ante esta Sala, ha expuesto que procede la acumulación de los concursos, con fundamento, en síntesis, en que concurren los requisitos exigidos por el artículo 25 LC , en la interpretación dada por esta Sala en el ATS de 22 de diciembre de 2011, recurso n.º 229/2011 , ya que: (i) la entidad Ecovi, S.A. tiene la consideración de sociedad dominante respecto a la entidad Zamir Siglo XXI, S.L, (ii) en el momento de la petición de la acumulación por la administración concursal ya estaban declarados los concursos de la entidad Ecovi, S.A., sociedad dominante, y de Zamir Siglo XXI, S.L., sociedad dominada; (iii) concurre el requisito de la conveniencia u oportunidad de la acumulación, puesto que una acumulación coordinada y la existencia de una única administración concursal facilitará la tramitación de los concursos en interés de los acreedores, dados los motivos expuestos por la administración concursal que ha solicitado la acumulación, y teniendo en cuenta que en el auto de Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia -en el que se deniega la acumulación- no se concretan las razones por las que se considera que no concurren los requisitos para la acumulación, ni se ponderan los intereses en juego ni la conveniencia o no de la acumulación.

5. De los testimonios de lo actuado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia, remitidos a requerimiento de esta Sala, se advierte que las razones alegadas por la administración concursal del concurso de la entidad Zamir Siglo XXI, S.L. para oponerse a la acumulación, que fueron aceptadas por dicho Juzgado, son -en síntesis- las siguientes:

   i) Incumplimiento de los requisitos del artículo 25.1 LC , ya que no está acreditado que la acumulación de los concursos vaya a ser beneficiosa para los acreedores y permita una mejor coordinación.

   ii) La acumulación que establece dicho precepto no es automática.

   iii) Aunque aparentemente haya una sociedad dominante y otra sociedad dominada, lo cierto es que Ecovi, S.A. no ostenta el control de Zamir, S.L., nunca ha existido una unidad de dirección y gestión ni puede existir, sino que cada sociedad ha funcionado siempre como una entidad independiente.

   iv) La actividad de Ecovi, S.A. es la gestión integral de cooperativas de viviendas y la actividad de Zamir, S.L. es la promoción y venta como mercantil independiente, y la mayoría de los inmuebles y los principales acreedores están en Valencia, por lo que acumular los concursos dificultaría su tramitación, con el consiguiente perjuicio para los acreedores y para las concursadas.

   v) No se ha justificado la conveniencia de la tramitación conjunta.

   vi) El momento en el que se solicita la acumulación es inoportuno y la administración concursal de Ecovi, S.A. ha contado con una información incompleta de la situación del concurso de Zamir, S.L., pues no hay una impugnación del informe de la administración, sino cinco incidentes de impugnación, y la acumulación supondría una administración concursal diferente de la que ha elaborado los informes, lo que iría en claro perjuicio de los acreedores de las sociedades.

   vii) Falta de motivación del auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, en el que se aplica de forma errónea el artículo 51.1 LEC , y no el artículo 25.1 LC .

   viii) Inadecuación del procedimiento seguido para la acumulación, ya que el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid no dio audiencia a todas las partes interesadas en los concursos

6. La administración concursal de Zamir Siglo XXI, S.L., en el escrito presentado ante esta Sala, ha reiterado las manifestaciones que acaban de exponerse, a las que añade que, en el momento de presentación de este escrito, el 19 de julio de 2013, el concurso de Zamir Siglo XXI, S.L. se encuentra en fase de liquidación, aprobado el plan de liquidación el 26 de septiembre de 2011, y en el que se está procediendo a la venta de los activos.

Inexistencia de indefensión.

Alegado por la administración concursal de la entidad Zamir Siglo XXI, S.L. la tramitación inadecuada de la acumulación por el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid, debe hacerse la siguiente precisión:

Atendiendo a que por esta Sala se han incorporado al presente rollo los testimonios de las actuaciones sobre la acumulación necesarios para la decisión del conflicto, se ha puesto en conocimiento del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Valencia la pendencia de este conflicto y se ha oído a ambas administraciones concursales y al Ministerio Fiscal, queda excluida la indefensión material que justificaría la alegación de una tramitación irregular de la petición de acumulación entre los Juzgados implicados. En consecuencia, sobre esta cuestión no procede efectuar análisis alguno.

La acumulación de concursos.

Según se ha declarado por esta Sala en el auto de 22 de diciembre de 2011, en competencia n.º 229/2011 , en interpretación del artículo 25 LC -en la redacción aplicable por razones de vigencia, anterior a la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, con entrada en vigor el 1 de enero de 2012-, para que proceda la acumulación de concursos es exigible la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad "dominante".

2) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad dominada perteneciente al mismo grupo.

3) Petición de acumulación por la administración concursal de la sociedad dominante mediante escrito razonado.

Según la norma no son requisitos imprescindibles que ambos concursos se tramiten ante el mismo juzgado, ni que el juzgado ante el que se solicite la acumulación sea territorialmente competente para conocer del concurso cuya acumulación se pretende. Tampoco es necesario que los concursos se hallen en la misma fase de su tramitación.

En la exégesis de dicho precepto, esta Sala examinó en el mencionado auto los dos criterios mantenidos en la aplicación del mismo y frente quienes sostienen -con fundamento en la literalidad de la dicción del artículo 25.4. LC , en la redacción ya indicada aplicable por razones de vigencia- que el juez del concurso necesariamente debe acceder a la acumulación cuando concurran los requisitos antes indicados, de tal forma que la acumulación devendría facultativa para la administración concursal de la dominante -que podría optar por formular la correspondiente solicitud o abstenerse de hacerlo- e imperativa para el juez - cuyas facultades quedarían ceñidas a controlar la concurrencia de los indicados requisitos-, esta Sala declaró que deben tenerse en cuenta los siguientes elementos que apoyan el criterio favorable al carácter facultativo de la decisión del juez del concurso:

1) La Ley Concursal utiliza expresiones que apuntan a la discrecionalidad de la decisión del juez -así el artículo 25.2 LC (en la redacción ya indicada aplicable por razones de vigencia), dispone que "[t]ambién podrán acumularse...".

2) La exigencia de que la solicitud sea "razonada" nada más tiene sentido si la decisión del juez es facultativa.

3) En la acumulación de concursos ya declarados no se tutelan exclusivamente los intereses de la dominante, pese a que sean sus administradores concursales los únicos legitimados para interesarla, sino también los de la dominada -en el artículo 25.bis.1 en la redacción dada por la Ley 38/2011 están legitimados cualquiera de los concursados, las administraciones concursales y cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado-.

4) A la acumulación de concursos no son aplicables de forma mimética las reglas que regulan la acumulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que no coinciden en la finalidad perseguida -en el caso de la acumulación de autos seguir los procesos en un solo procedimiento y ser terminados por una sola sentencia ( artículo 74 LEC ), a fin de evitar el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes-.

5) La Exposición de Motivos de la Ley Concursal dispone que " la Ley Concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuación a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como (...) la acumulación de concursos" , lo que nada más puede interpretarse en el sentido de que se trata de una decisión discrecional en la que deben valorarse los intereses del concurso - rectius de los concursos-.

6) Finalmente, la acumulación de autos regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil no constituye un fin en sí misma, sino un mecanismo al servicio de determinadas finalidades del proceso que pueden exigir su rechazo cuando se revelan opuestas al mismo -de hecho, en relación con la institución paralela de la acumulación de acciones, las sentencias del Tribunal Constitucional 171/1990 y 172/1990, ambas de 12 de noviembre de 1990 , después de calificarla como facultad que las leyes procesales conceden al demandante, precisan que alcanza dimensión constitucional se crean confusionismo procesal que hubiese impedido a las partes demandadas ejercer plenamente su derecho de defensa-.

La consecuencia es que, además de la concurrencia de los primeros requisitos antes expuestos, es exigible apreciar la conveniencia u oportunidad de la acumulación, lo que, como regla, concurre cuando la tramitación coordinada y la existencia de una sola administración concursal facilite la tramitación del procedimiento permitiendo ahorro de costes, la obtención de convenios vinculados y por ello condicionados y, a la postre, una sustanciación más ágil y beneficiosa para el conjunto de intereses latentes de forma directa e indirecta en el concurso -trabajadores, acreedores, concursados, proveedores, clientes, mantenimiento de la riqueza, y cualesquiera intereses en conflicto-.

La norma atribuye el control de la concurrencia de los requisitos exigibles para proceder a la acumulación en primer término al juez del concurso en el que se solicita la acumulación -el de la dominante-, pero, ante la inexistencia de regla específica, no hay base para rechazar la aplicación de los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en el artículo 91 , autoriza al requerido para controlar la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma y, entre ellos, el de la oportunidad o conveniencia de la misma ponderando todos los intereses en juego.

Improcedencia de la acumulación solicitada.

1. En el caso enjuiciado merecen una especial valoración las siguientes circunstancias:

   1. El Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid mantiene -en el auto en el que se acuerda la acumulación-, en lo sustancial, el criterio según el cual, solicitada la acumulación por la administración concursal de la empresa dominante, procede acceder a la misma, ya que no se exponen en este auto las razones concretas que derivan de la ponderación de las circunstancias concurrentes por las que la acumulación de los concursos resulta conveniente. Solo se hace una referencia genérica a la mejor coordinación y no como fundamento de la acumulación sino de la designación de una administración concursal única para los dos concursos acumulados.

   2. La solicitud de acumulación se basa en que el Consejo de Administración de la entidad dominada está controlado por la sociedad dominante, que no habrá convenio en ninguno de los dos concursos y que la sociedad dominante ha avalado a la sociedad dominada diversos préstamos por un importe de 27 193 823 € por lo que para la fase de liquidación resulta conveniente la acumulación de los concursos.

   3. La oposición a la acumulación se basa, en lo sustancial, en que no existe en realidad una sociedad dominante y sociedad dominada, ya que Ecovi no ha tenido ni tiene la dirección y gestión de Zamir, sus actividades son distintas, y la mayoría de los acreedores e inmuebles de esta última se encuentran en Valencia, que el momento en que se solicitó la acumulación no fue oportuno al estar pendientes varios incidentes de impugnación en el concurso de Zamir, por lo que la acumulación dificultaría la coordinación del concurso, con perjuicio para los acreedores y para las empresas concursadas, y que, a partir de septiembre de 2011 se está realizando el plan de liquidación de Zamir mediante la venta de activos.

2. Ponderación de las circunstancias concurrentes.

   1. El hecho de que las empresas concursadas pertenezcan a un mismo grupo empresarial -como empresa dominante y como empresa dominada- no es, por sí mismo, con arreglo a la doctrina antes expuesta, determinante de la acumulación.

   2. El hecho de que el Consejo de Administración de la sociedad dominada esté controlado por la sociedad dominante, en este caso, tampoco resulta determinante, en atención a que la sociedad dominada está en fase de liquidación.

   3. En cuanto a la relevancia del hecho de que la empresa dominante haya avalado varios préstamos de la sociedad dominada -de muy diversa índole-, no se ha puesto de manifiesto por la administración concursal solicitante de qué forma concreta la acumulación facilitaría la formación de las masas activa y pasiva de las sociedades concursadas, o la obtención de convenios cuya posibilidad se dice remota, o qué concretas posibles actuaciones de liquidación lo justifican, o, en definitiva, de qué forma se ve favorecida la gestión de los intereses en conflicto. La existencia de unos avales entre las empresas no es por sí misma una circunstancia extraordinaria que exima de acreditar los eventuales beneficios de la acumulación.

   4. Por último, aunque el artículo 25 LC -en la redacción aplicable por razones de vigencia, anterior a la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre- no lo establece como requisito determinante de la acumulación, también es un elemento a ponderar, en cuanto revelador de la posible coordinación de los concursos, el diferente estado de tramitación de los mismos. En el caso que ahora se somete a esta Sala el concurso de la sociedad dominante quedó paralizado con el incidente sobre acumulación -pues se remitieron las actuaciones a esta Sala- en el mes de abril de 2012, en una fase inicial de formación de la masa pasiva, cuando el concurso de la sociedad dominada ya se encontraba en fase de cumplimiento del plan de liquidación desde septiembre de 2011. Por lo que el estado de los concursos no facilitaría la adecuada coordinación de los mismos en una eventual acumulación.

   Debe tenerse presente que no es suficiente una genérica afirmación de que la acumulación es necesaria. La declaración conjunta o la acumulación de concursos no conlleva una "consolidación sustantiva o sustancial" del patrimonio con confusión de masas activa y pasiva para tramitar los concursos como si solo fuera uno, mediante la incorporación de todos los acreedores en la misma masa pasiva y la formación de una sola masa patrimonial con los bienes y derechos de todos los deudores concursados, por lo que debe estar acreditada la trascendencia de las circunstancias que justifiquen la acumulación de los concursos, que implica, además, una modificación de la competencia para el conocimiento del acumulado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 95.1 LEC .