STSJ Comunidad Valenciana 576/2013, 28 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 576/2013 |
| Fecha | 28 Mayo 2013 |
T.S.J.C.V. SALA DE LO CONTENCIOSO
Sección Primera
Procedimiento Ordinario nº 75/ 2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 28 de mayo del 2013
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:
Ilmos /as.Sre/as Presidente : Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados /as : Don Carlos Altarriba Cano, D Edilberto Narbón Laínez, Doña Desamparados Iruela Jiménez, Doña Estrella Blanes Rodríguez
SENTENCIA NUM: 576
En el recurso contencioso administrativo núm. 75 /2010, interpuesto por la COMUNIDAD GENERAL DE REGANTES RIEGOS DE LEVANTE SL (IZQUIERDA DEL SEGURA ) representado por la Procuradora Esperanza Alonso Gimeno, asistida por el letrado D. José Antonio Pérez García contra el DECRETO 31/2010 del Consell de la Generalitat Valenciana de 12.2.2010, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Sistema de Zonas Húmedas del Sur de Alicante.
Habiendo sido parte en autos como demandada la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, AGUA, URBANISMO Y VIVIENDA, representada por el letrado de la Generalitat y como codemandado el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y LA COMUNIDAD DE REGANTES, RIEGOS DE LEVANTE MARGEN DERECHO, TORREVIEJA DISTRIBUICONES SL Y COMUNIDA DE REGANTES TORREMIGUEL ; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Interpuesto el recurso fue formalizado mediante demanda en que suplica se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Decreto impugnado por los siguientes motivos:
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- Por los defectos de procedimiento. 2º.- Por la inclusión de zonas de amortiguación de impactos y la nulidad del artículo 5 del Decreto 95/2005 y del artículo 71, que remite al anterior y de de los artículos 16,18.3,
42.,1, 58 y 59 del PORN, solicitando que se ordene una nueva redacción de la resolución impugnada, con los criterios expuesto en el ultimo fundamento jurídico.
La Abogada de la Generalitat y el Abogado del Estado contestaron a la demanda mediante escritos en las que solicitaron se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso, sin que las codemandadas presentaran escrito de contestación.
Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Se señaló la votación para el día 21 de mayo del 2013.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Constituye el objeto del recurso la nulidad del Decreto impugnado por los defectos de procedimiento y subsidiariamente que se declare la nulidad : 1º .- Por la inclusión de zonas de amortiguación de impactos, 2º.- La nulidad del artículo 5 del Decreto 95/2005 y del artículo 71.3 del PORN que remite al anterior y 3º.- La nulidad de los artículos 16,18.3, 42.,1, 58 y 59 del PORN y que se ordene su nueva redacción de conformidad con los criterios expuestos.
La recurrente invoca su interés legitimo por su función de policía vigilancia y distribución de aguas de riego disponiendo de los recursos escasos del Trasvase Tajo Segura y de la aguas procedentes del Hondo en concesión desde 1978, siendo fundamental la persistencia de los recursos del rio y de sus azarbes . Expone los antecedentes históricos que considera de interés: Plan rector de Uso y Gestión del Paraje Natural de la CV del Hondo Decreto 232/1994 y Convenio de colaboración, Decreto 93/2005 del Plan de recuperación de la Malvasia Cabeciblanca en la CV que considera "expropia" los usos tradicionales del Hondo, la propuesta de modificación de este Decreto que finalmente no se llevó a cabo por la administración y que fue recurrido ante esta Sala y Sección, un proyecto de desarrollo del Decreto mencionado y un acuerdo de voluntades que finalmente no se llevaron cabo al publicarse el Decreto impugnado, que incide en las limitaciones de usos de los embalses del Hondo del anterior decreto e introduce nuevas limitaciones, mas prohibiciones y la posibilidad de expropiar las infraestructuras de riego con fines medioambientales.
En cuanto al fondo del asunto alega:
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- Defectos procedimentales en la aprobación del PORN por haber sido una sola vez objeto de publicación y audiencia el proyecto de noviembre del 2006, habiéndose iniciado en el 2003, vigente la ley 4/1989 y aprobado en el 2010, vigente la ley 42/2007, tras la información y publicidad, por lo que se han producido cambios en la memoria económica financiera que no han sido sometidos a información y audiencia .
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- Ausencia de informes preceptivos .
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- Nulidad del PORN en cuanto al establecimiento de un Área de reserva por reserva de ley para determinar la Zona periférica de protección, al ser una materia que debe regularse por ley y que corresponde fijar en todo caso, al instrumento de Declaración del espacio natural protegido y no al PORN, invocando la ley valenciana 4/1989 de Conservación de parques Naturales, la Ley 11/1994 de Espacios protegidos, y el Decreto 60/2003 declarado nulo por las Sentencias del TS 30.6.2009, 1.7.2009, 30.9.2009 y
9.10.2009 y 22.10.2010 que coincidieron en que la declaración de zona periférica deba hacerse por ley, siendo los mismos argumentos aplicables igualmente al Decreto impugnado estando en vigor la ley estatal 42/2007, que no difiere de la anterior 4/89, aun cuando en la actual ley no establece con obligatoriedad la creación por ley, pudiéndose hacer por ley o por reglamento para no privar a las CCAA de un espacio de decisión propio, sin embargo, los tres Parques naturales son espacios ya declarados por medio de Decreto, como consecuencia de la ley 4/1989 y por la ley 11/1994, reconvertidos a Parques Naturales, lo que supone una congelación del rango de la norma sobre declaración de Parques, que no contenía mención de zonas periféricas de protección y por ello es preciso una nueva norma con rango de ley que modifique la situación anterior o que deslegalice la materia y que establezca que esas zonas tengan rango reglamentario, concluyendo que el Decreto impugnado al establecer zonas periféricas de protección incurre en nulidad como consecuencia de la congelación del rango y en infracción del artículo 27 de la ley 42/2007 .
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- Contradicción interna que avoca a la desaparición del Parque Natural del Fondo Crevillente Elx o gravísimos perjuicios a la agricultura tradicional. Considera que de un lado el PORN alude al respeto y mantenimiento de los usos tradicionales existentes y a su compatibilización con los objetivos de protección ambiental ( artículo 2, 18 19 mediante el consenso art, 55, 58 101, 101.2 a ) y c) y que en contra de este espíritu contiene una previsión en artículo 71, que está en contradicción haciendo un llamamiento a la aplicación de las disposiciones de un Decreto el 93/2005 que resulta de aplicación directa en todos los aspectos no previstos en el PORN, prohibiendo la desecación de zonas inundadas no autorizadas y el cambio brusco en los niveles de inundación entre el 1 de febrero y el 31 de agosto, siendo este un concepto indeterminado por lo que no se sabe si la actividad de regulación de aguas es, una actividad permitida o prohibida, remitiéndose a los informes de biólogos y que ello conllevara dejar de utilizar los embalses, como embalses de regulación o estar sometido a la actuación discrecional de la administración con el riesgo de sanciones y clausura de la actividad, impide la renovación de aguas y dificulta el abastecimiento para agua de riego, poniéndose en peligro la pervivencia de la Malvasia cabeciblanca al deteriorarse su hábitat, la actividad agraria y las distribución para riegos, todo ello en contradicción con la propuesta de modificación del citado Decreto al reconocer la administración que era perjudicial su aplicación a los embalses del Hondo. La recurrente denuncia irracionalidad y arbitrariedad e impugna indirectamente Decreto 93/2005 y la nulidad de su artículo 5 .
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- Deficiente regulación de los efectos expropiatorios y de las indemnizaciones por perjucios antijurídicos del PORN en la clausula general del articulo16, remitiéndose al artículo 11/1994 y no a la ley 30/1992 sin expresión alguna de que determinadas medidas deban dar lugar a la expropiación, como el artículo
18.3 que contempla la adopción directa de medidas necesarias para evitar impactos ambientales irreversibles ( orden de no desembalsar agua lo que supone la expropiación de recurso hidráulicos privados y lo mismo el artículo 42.1, 58, 59 sobre prohibición de roturaciones) .
La Abogada de la Generalitat expone los hechos que considera relevantes y alega:
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- Como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso por no cumplir los requisitos del articulo 45.2.d) de la LJCA .
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- Se opone a la nulidad por falta de un nuevo periodo de información pública y los cambios en los aspectos económicos financieros del PORN, argumentando que no existe norma que lo exija e invocando la doctrina del TS, acerca de que el actor no alega la no conformidad a derecho de las modificaciones, ni que se le haya causado indefensión.
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- En cuanto o a la falta de informes preceptivos, basta con que el órgano colegiado competente exprese su opinión favorable o desfavorable y de acuerdo con el articulo 25.3.d) de la Ley 30/92, corresponde al secretario expedir las certificaciones de las consultas o dictámenes y acuerdos aprobados, constando la certificación del Secretario de las Juntas rectoras del Parque de las Lagunas de la Mata, Torrevieja y de las Salinas y así mismo constando el Informe del Consejo Asesor y de...
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