SAP Baleares 168/2013, 1 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 168/2013 |
| Fecha | 01 Julio 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO 416/12
AUTOS 222/13
JUZGADO DE LO PENAL 3
SENTENCIA 168/13
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Eleonor Moyá Rosselló
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Palma de Mallorca, 1 de Julio de 2013
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 408/12, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3, rollo de esta Sala núm. 416/12, incoadas por un delito contra la ordenación del territorio, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23-07-2012 por la Procuradora Dña. Maria Eulalia Juliá Coca en nombre y representación de la acusada que ha resultado condenada Dña. Margarita, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia provincial el 9-01-2013 ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, por cambio del anterior, la Magistrada Eleonor Moyá Rosselló, quien tras la oportuna deliberación, adelantándose a la fecha inicialmente señalada (26-06-2013) expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 23 de julio de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma cuya parte dispuso:
Que debo condenar y condeno a Dña. Margarita y a D. Epifanio, cuyas circunstancias personales ya constan, como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el art. 319.2 y 3 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: seis meses de prisión a sustituir conforme al art. 88 del Código, por la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de 2,00 euros, lo que hace un total de 60,00 euros mensuales, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Se les condena también a la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la construcción, por un periodo de seis meses. Se declara la responsabilidad directa y solidaria de la entidad CACOSE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L, conforme al art. 31.2 del Código, respecto de la multa impuesta a D. Epifanio .
Se condena a los acusados a demoler a su costa las edificaciones realizadas ilegalmente en la finca sita en la parcela NUM000 del Polígono NUM001, situada en el término municipal de Llucmajor, con referencia catastral NUM002, en la zona de DIRECCION000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma nº 4, al folio NUM003, Tomo NUM004, libro NUM005 de Llucmajor, finca nº NUM006 ; y reponer la finca a su estado inicial, con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a tal efecto por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Llucmajor, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación. Caso de no verificar la reparación de forma voluntaria, o de ser la misma imposible, tal proyecto deberá ser ejecutado a costas de los acusados por la Administración; y todo ello bajo supervisión judicial.
Los condenados deberán abonar por mitad las costas causadas.
Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que, durante la tramitación de la causa, el condenado estuvo privado de libertad, privación que no consta que se haya producido.
-Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Margarita el cual se ha tramitado conforme derecho, con el preceptivo traslado el Ministerio Fiscal, el cual no ha sido cumplimentado en el plazo conferido. Todo ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
HECHOS PROBADOS
Se reiteran y dan por reproducidas, aquí y ahora, los hechos que recogen en la Sentencia apelada:
Probado y así se declara que la acusada Dña. Margarita, mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietaria de la finca, de una extensión de 3.700 m2, y clasificada como suelo rústico no urbanizable, zona 1, zona de protección de agrupación de parcelas. Se encuentra en la zona conocida como DIRECCION000 .
La acusada, en tal calidad de propietaria, ha venido realizando por cuenta propia y a su costa desde una fecha no determinada del año 2008, pero en todo caso hasta el día 23 de diciembre de ese año, una serie de actividades constructivas y de edificación en dicha propiedad careciendo absolutamente de las licencias o permisos municipales pertinentes, y contraviniendo lo dispuesto en la normativa reguladora correspondiente.
En concreto, la acusada contrató con el también acusado D. Epifanio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador de la empresa CACOSE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L, la edificación de una vivienda unifamiliar de, aproximadamente, unos 50 m2 de planta, la cual se encontraba prácticamente terminada en fecha 23 de diciembre de 2008.
Las obras realizadas no son susceptibles de legalización.
Dictada sentencia de conformidad, el único objeto del recurso de apelación se refiere al pronunciamiento de la sentencia que condenó a la recurrente a la demolición de la obra ilegalmente construida.
El apelante estructura la apelación en varios apartados, si bien todos ellos confluyen en la misma finalidad y es que el recurso se dirige a combatir el uso de la facultad de demolición prevista en el artículo 319.3 del Código Penal (como una de las consecuencias derivadas de la comisión de un delitos contra la ordenación del territorio), tal y como ha sido ejercitada por el juez a quo, por considerar que el supuesto de autos concurren circunstancias excepcionales que no han sido correctamente valoradas por el Juzgado. Concretamente, alega que la obra ilegalmente construida podría en el futuro llegar a ser legalizable al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 2/2012 de 17 de Febrero y Ley 7/2012 de 13 de Junio de Medidas Urgentes para la Ordenación Urbanística sostenible de la comunidad de las islas Baleares. La razón es que dicha normativa (actualmente la ley 7/2012) introduce dentro del suelo urbano ( artículo 1 c)) el concepto de asentamiento en medio rural que describe, a su vez, el artículo 3 de la ley como " los de carácter predominantemente residencial existentes a la entrada en vigor de esta ley sobre los que, bien por su escasa entidad o dimensión, bien por su carácter extensivo, bien por razones de índole territorial o paisajística, no se estime conveniente la completa aplicación del régimen jurídico del suelo urbano...." .Y ello con la finalidad de que los ayuntamientos puedan ordenar dichos espacios urbanizados y prever su consolidación de forma integral y respetuosa con el entorno. (tal y como reza la exposición de motivos de la ley).
Considera el recurrente que la obra ilegalmente construida por la Sra. Margarita podría ampararse en dicho régimen legal siendo susceptible de llegar a alcanzar la consideración de suelo urbano la zona en la que se ubica la parcela, por cuanto reúne todos los requisitos legales para tal fin como asentamiento rural y a iniciativa del Ayuntamiento de Lluchmajor, resultando que la sentencia es errónea al considerar que no cumpliría tales requisitos.
Añade que existen en la zona unas 70 construcciones más de las cuales 40 han sido legalizadas, por lo que de mantenerse la demolición podría vulnerarse el principio de igualdad entre todos los propietarios de viviendas de la zona, generándose un agravio comparativo respecto de su patrocinada, a lo que debe unirse la posibilidad ya apuntada de que en el futuro el Ayuntamiento pueda incorporar los terrenos como suelo urbano a tenor de la nueva normativa.
Por último, expone las razones por las que considera que la demolición de la obra es el caso presente atentaría al principio de proporcionalidad que debe presidir una medida de esta naturaleza.
El Fiscal ha impugnado el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, al estar debidamente fundamentada la demolición acordada por las razones que expone en su informe de 18 de octubre de 2012.
Estas son, en síntesis, las posturas de ambas partes.
Examinaremos por su orden las cuestiones que plantea el recurrente.
En primer término y en cuanto al uso de la facultad que atribuye al juzgador el artículo 319.3 del Código Penal, no apreciamos error alguno en la resolución recurrida.
Afirma el apelante que se trata de una facultad excepcional, ejercitable sólo cuando no exista otra vía de restaurar la legalidad y siempre que no concurran circunstancias excepcionales.
El artículo 319. 3 del Código Penal establece que "... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de y la reposición a su estado original de la realidad física alterada..." . Conforme al tenor legal del precepto, y tal y como expone el apelante la medida en el mismo regulada es de naturaleza potestativa (" podrán ordenar ", dice el verbo rector), potestad que si bien es discrecional debe motivarse, descartando la...
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