SAP Baleares 279/2013, 8 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 279/2013 |
| Fecha | 08 Julio 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00279/2013
Rollo núm.: 161/13
S E N T E N C I A Nº 279
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Rosa Rigo Rosselló
Doña Catalina Moragues Vidal
En Palma de Mallorca a ocho de julio de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, bajo el número 2970/11, Rollo de Sala número 161/13, entre partes, de una como demandante-apelante, doña Berta, representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Catalina Salas Gómez, dirigida por la letrada doña Carmen Ledesma Pérez, y, de otra, como demandado-apelante por vía de impugnación, don Gabino, representado en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Juan Balaguer Bisellac, dirigido por la letrada doña Margarita Aguiló Estrany.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. a Catalina Salas Gómez en nombre de D. a Berta contra D. Gabino .- Declaro resuelto el contrato de 12 de marzo de 2003, en su parte primera (número 1) por el que D. Gabino adquiere la posesión, uso y disfrute de los locales 4, 5, y 6 inscritos en el registro de Propiedad de Pollença en el Libro 423 de Alcudia, Finca con n° registral 21.001 a cambio de una renta mensual de 1502 Euros/mes.- Condeno a D Gabino a abonar a D a Berta la cantidad de treinta mil doce Euros (30 012 #), mas las que se vayan devengando desde la presente resolución hasta la entrega efectiva de la posesión, en cualquiera de de las formas admitidas en derecho (traditio real o ficta) o mediante el lanzamiento judicial, en la fecha que se señale expresamente al efecto. Lo anterior, respectando en su caso los derechos arrendaticios que deban ser respetados. Condeno a D. Gabino a abonar a D. a Berta los intereses de las cantidades mencionadas desde la interposición de la presente demanda y hasta el dictado de la presente resolución.-Desestimo la pretensión de D. a Berta de nulidad de la obligación condicional pactada en el acuerdo 1, párrafo 2° del contrato de 12 de marzo de 2003.- Declaro la validez del pacto de indivisión del contrato d de 12 de marzo de 2003 por plazo máximo de diez años, por lo que el mismo vence el 12 de marzo de 2013.-Declaro la validez del pacto de atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 del Port de Pollença a D. Gabino, sin perjuicio de declarar el carácter temporal de dicho derecho familiar.- Declaro la validez del pacto por el que D. a Berta se compromete a no vender la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 del Port de Pollença y de no establecer cargas ni gravámenes sobre la misma, no obstante declarar la naturaleza personal y no real de tal obligación.- Condeno a D. a Berta a abonar a
D. Gabino la cantidad de sesenta y siete mil quinientos ochenta y cinco con ochenta y dos céntimos de Euro
(67.585,82 #), más intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta e) dictado de la presente resolución.- En consecuencia de las anteriores declaraciones económicas, declaro la compensación judicial de deudas reciprocas entre D. a Berta y D. Gabino, y declaro que D. a Berta debe cuarenta y cinco mil trescientos veintiún Euros con quince céntimos (45.321,15#) a D. Gabino, declaración que constituye título de condena y que podrá ejecutada de conformidad con las disposiciones de la LEC para la ejecución de títulos judiciales.- No condeno en las costas a ninguna de las partes debiendo pechar cada parte con las suyas propias, y las comunes por mitad, para el caso de haberlas.".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación por vía principal, y por la parte demandada, por vía sucesiva, recursos que fueron admitidos y seguidos el por sus trámites se señaló para votación y fallo el 4 de julio.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Los hoy litigantes estuvieron casados y tras su separación, acordada en sentencia de 20 de junio de 2002, firmaron sendos documentos el 12 de marzo de 2003 de los que hacen nacer las pretensiones principales y reconvencionales ejercitadas en el presente litigio.
Lo pactado por las partes hace referencia, por un lado, a tres locales sitos en la calle Cisne Blanco de Alcudia, propiedad de Sra. Berta y del Sr. Gabino, en el que éstos explotaban una discoteca. Respecto de éstos, se atribuye su posesión, uso y disfrute al Sr. Gabino y éste, a cambio, se obliga a pagar a la Sra. Berta la suma de 1.502 # al mes. Además, se incluyó una cláusula del siguiente tenor: " Si por cualquier circunstancia el Sr. Gabino no percibiera beneficios derivados de la explotación de estos locales, suficientes para poder abonar esta cantidad, lo comunicará a la Sra. Berta y, desde ese momento, cesará su obligación de pago de futuras mensualidades, que no le podrán ser reclamadas judicialmente "
Con relación a lo que había sido la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 número NUM000 del Puerto de Alcudia, lo pactado por los ex cónyuges fue que el Sr. Gabino tendría " el uso y disfrute de la totalidad de la misma, con carácter vitalicio, y la Sra. Berta se obliga a no pedir la división de la cosa común, a no vender su mitad indivisa y a no establecer cargas ni gravámenes sobre dicha vivienda ". Además las partes incluyeron una adición manuscrita obligándose a transmitir la vivienda a los dos hijos comunes.
En el presente proceso las partes ejercitan pretensiones cruzadas obre la validez y cumplimiento de lo estipulado por ellas.
La sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda y de la reconvención constituye el objeto de la presente apelación al haber sido impugnada por vía principal y sucesiva por ambas partes.
Así, la dirección letrada de doña Berta, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda este, en síntesis los siguientes:
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En la audiencia previa el juez de primera instancia acordó no admitir la pretensión reconvencional consistente en que se condenase a la Sra. Berta a abonar al Sr. Gabino una suma en concepto de pago de la mitad de las cuotas hipotecarias de la vivienda que fue familiar y de los gastos de los locales y de las viviendas. El juez "a quo" entendió que se trataba de una pretensión que no guardaba con la principal la conexión que exige el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que inadmitió la pretensión. En consecuencia, sostiene la parte demandante apelante, al pronunciarse en la sentencia de primera instancia sobre estos extremos, el juez de primera instancia habría incurrido en incongruencia extrapetita.
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Además, en la reconvención se solicitaba que, en el caso de que se declarase resuelto el contrato que tiene por objeto los locales, se condenase a la Sra. Berta a devolver 149.192 # que habría recibido. Pero al concluir el juez de primera instancia que la resolución producía solo efectos "ex nunc" y no "ex tunc", dicha pretensión fue desestimada, por lo que la desestimación de la demanda reconvencional fue total y no parcial.
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La sentencia de primera instancia declara la validez del pacto de atribución de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 del Port d'Alcudia a don Gabino pero, según la apelante, dicho pacto no puede ser considerado como convenio regulador por no haber sido homologado judicialmente, por prever una cesión del uso del inmueble de carácter vitalicio, lo que se contradice con el artículo 96 del Código Civil que lo conceptúa como temporal y provisional y, además, por constituir una donación de un derecho real de usufructo en documento privado y, por tanto, nula, por contravenir lo establecido en el artículo 633 del Código Civil .
Por su parte el demandado don Gabino funda su recurso en los siguientes motivos:
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No cabe la condena de dicho demandado al abono de las cantidades devengadas por la cesión del uso de los locales puesto que la actora principal ejercita dicha pretensión simultáneamente a la acción resolutoria siendo jurisprudencia reiterada que no cabe el ejercicio simultáneo de acción resolutoria y de cumplimiento.
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En cualquier caso el Sr. Gabino no habría incurrido en incumplimiento puesto que la explotación de los locales producía pérdidas lo que, conforme a lo pactado, le exoneraba de su obligación de abonar cantidad alguna a la Sra. Berta .
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La sentencia de primera instancia le condena al pago de la cantidad de 1502 # mensuales hasta la entrega efectiva de la posesión, pero venciendo el contrato en diciembre de 2012, no se devengaba cantidad alguna derivada del mismo a partir de enero de 2013.
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La...
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