STS, 2 de Julio de 2013

El día 12 de junio de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3288/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante en los autos nº 1437/2009, seguidos a instancia de la "Confederación General del Trabajo del País Valenciano" (CGT- PV) en nombre y representación de sus afiliados Don Eulalio , Doña Carina , Don Hilario , Doña Filomena , Doña María , Don Millán , Doña Santiaga , Don Secundino , Don Jose Pablo , Don Juan Pablo , Don Aureliano , Don Constantino , Doña Azucena , Don Florian , Don Jacobo , Doña Felicidad , Doña Mariana , Don Pelayo , Don Teodosio , Doña Tatiana , Don Jesús Luis , Don Alvaro , Don Carmelo , Doña Asunción , Don Eulogio , Doña Esmeralda , Don Indalecio , Don Mateo , Don Ruperto , Doña Montserrat , Don Carlos María , Don Abilio , Doña Marí Trini y Don Bernabe contra Altadis S.A. sobre derechos y cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, es del tenor literal siguiente: " Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo del País Valenciano, actuando en nombre y representación de sus afiliados D. Eulalio , Dª Carina , D. Hilario , Dª Filomena , Dª María , D. Millán , Dª Santiaga , D. Secundino , D. Jose Pablo , D. Juan Pablo , D. Aureliano , D. Constantino , Dª Azucena , D. Florian , D. Jacobo , Dª Felicidad , Dª Mariana , D. Pelayo , D. Teodosio , Dª Tatiana , D. Jesús Luis , D. Alvaro , D. Carmelo , Dª Asunción , D. Eulogio , Dª Esmeralda , D. Indalecio , D. Mateo , D. Ruperto , Dª Montserrat , D. Carlos María , D. Abilio , Dª Marí Trini y D. Bernabe , representados por el letrado D. Faustino Grau contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Alicante, de fecha 29 de julio de 2.011 y, en consecuencia, revocamos el pronunciamiento combatido, condenando a Altadis, SA. a abonar a cada trabajador demandante el equivalente a 10 cigarrillos por 217 días laborables del año, en función del valor que se determine finalmente por la sentencia que resuelva el conflicto colectivo pendiente entre las partes ".

La sentencia de instancia, de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- D. Eulalio , Dª Carina , D. Hilario , Dª Filomena , Dª María , D. Millán , Dª Santiaga , D. Secundino , D. Jose Pablo , D. Juan Pablo , D. Aureliano , D. Constantino , Dª Azucena , D. Florian , D. Jacobo , Dª Felicidad , Dª Mariana , D. Pelayo , D. Teodosio , Dª Tatiana , D. Jesús Luis , D. Alvaro , D. Carmelo , Dª Asunción , D. Eulogio , Dª Esmeralda , D. Indalecio , D. Mateo , D. Ruperto , Dª Montserrat , D. Carlos María , D. Abilio , Dª Marí Trini y D. Bernabe prestaban sus servicios en Altadis S.A., (fábrica de Alicante) con anterioridad al 1 de enero de 2006. En dicha fecha, y en virtud de la entrada en vigor de Ley Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos del Tabaco (Ley 28/05, de 26 de diciembre), la empresa dejó de poner a disposición de sus trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral (el denominado 'tabaco de fuma', reconocido en el Acta Complementaria del III Acuerdo Marco del Grupo de empresa formado por Altadis, S.A. y Logista, S.A. -ambas empresas proceden de la escisión de Tabacalera, S.A., encontrándose la segunda participada por la primera-). Dichos trabajadores, con la única excepción de D. Bernabe , continuaban prestando sus servicios para Altadis, S.A. el 4 de febrero de 2009. El Sr. Bernabe estuvo en activo al menos hasta el mes de noviembre de 2008. Segundo.- Ante la decisión de la empresa los representantes de los trabajadores (al igual que ocurrió en Logista, S.A.) interpusieron demanda de conflicto colectivo (procedimiento 47/2006) ante la Audiencia Nacional quien, el 12 de julio de 2 di sentencia por la que, entre otros pronunciamientos, declaró lo siguiente: ... el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA. a que ésta les abone mensualmente una compensación económica en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración a la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis, SA., la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites. Dicha sentencia ifie confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 (casación 100/2006 ), con la única excepción de que la compensaciónen metálico a abonar por la empresa debía ser el importe del coste de fabricación, más el correspondiente impuesto, y no el valor de mercado. Tercero.- Ante la decisión del Tribunal Supremo, el día 17 de septiembre de 2008, Logista, S.A. llegó con sus trabajadores al acuerdo de compensar el suprimido 'tabaco de fuma' en los siguientes términos: a) Que se abonará a cada trabajador el importe equivalente a 15 cigarrillos al día y por cada día de trabajo, fijando los días laborables en 220 al año. b) Que el precio del Tabaco de Fuma es el mismo que se pactó para el Tabaco de Regalía. El acuerdo no fue posible en Altadis, S.A. donde, frente al criterio de la Dirección de dicha empresa (quien para fijar el coste de fabricación pretendía atender al establecido en el Plan General Contable, sumándose a éste el importe del Impuesto Especial), la representación de los trabajadores exigió que en el coste de fabricación se tuviesen en cuenta una parte de los gastos generales que figuraban en la Memoria Económica Anual de la empresa, debiendo añadirse asimismo el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido sobre la suma resultante del coste de fabricación y el Impuesto Especial del Tabaco. Ante ello la empresa fijó unilateralmente la cantidad de 3 cigarrillos por cada día laborable (los cuales fijó en 217 al año) para cada trabajador, fuese o no fumador -Altadis, S.A. tomó para ello la cantidad de 10 cigarrillos al día por cada trabajador fumador y partió de que un 30% de la plantilla consumía tabaco puesto que éste era el porcentaje que reflejaba la Encuesta Nacional de Salud del año 2006 elaborada por el Ministerio de Sanidad y Consumo). Cuarto.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 24 de marzo de 2009, concluyendo el mismo como efecto ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimo las excepciones procesales de cosa juzgada de inadecuación de procedimiento planteadas por Altadis, S.A. Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por la Confederación General del Trabajo del País Valenciano (CGT-PV), en nombre y representación de sus afiliados D. Eulalio , Dª Carina , D. Hilario , Dª Filomena , Dª María , D. Millán , Dª Santiaga , D. Secundino , D. Jose Pablo , D. Juan Pablo , D. Aureliano , D. Constantino , Dª Azucena , D. Florian , D. Jacobo , Dª Felicidad , Dª Mariana , D. Pelayo , D. Teodosio , Dª Tatiana , D. Jesús Luis , D. Alvaro , D. Carmelo , Dª Asunción , D. Eulogio , Dª Esmeralda , D. Indalecio , D. Mateo , D. Ruperto , Dª Montserrat , D. Carlos María , D. Abilio , Dª Marí Trini y D. Bernabe , frente a Altadis, S.A. sobre reconocimiento de derecho, absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas ".

Por el Letrado Don Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de "Altadis S.A.", formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24-febrero-2012 (rollo 2392/2011 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en los arts. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y la jurisprudencia que lo aplica.

Por providencia de esta Sala de 17 de enero de 2013, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, la "Confederación General del Trabajo del País Valenciano" (CGT-PV) en nombre y representación de sus afiliados Don Eulalio , Doña Carina , Don Hilario , Doña Filomena , Doña María , Don Millán , Doña Santiaga , Don Secundino , Don Jose Pablo , Don Juan Pablo , Don Aureliano , Don Constantino , Doña Azucena , Don Florian , Don Jacobo , Doña Felicidad , Doña Mariana , Don Pelayo , Don Teodosio , Doña Tatiana , Don Jesús Luis , Don Alvaro , Don Carmelo , Doña Asunción , Don Eulogio , Doña Esmeralda , Don Indalecio , Don Mateo , Don Ruperto , Doña Montserrat , Don Carlos María , Don Abilio , Doña Marí Trini y Don Bernabe , representada y defendida por el Letrado Don Faustino Grau Expósito para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en individualizar y concretar los derechos reconocidos a los concretos afiliados del Sindicato demandante en su nombre y representación, trabajadores por cuenta ajena de la sociedad demandada, por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (Rco 100/2006 ), dictada en proceso de Conflicto Colectivo, que declaró " el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida, equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ", formando parte de tal reconocimiento el llamado " tabaco de fuma " esto es el que la empresa ponía a disposición de sus trabajadores en activo durante la jornada laboral.

1.- El Juzgado de lo Social número 3 de Alicante dictó sentencia en fecha 29-julio-2011 (autos 1437/2009), desestimó la demanda. Recurrida la sentencia de instancia en suplicación por el Sindicato demandante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia en fecha 12-junio-2012 (rollo 3288/2011 ), ahora impugnada en casación unificadora por la empresa, estimando el recurso formulado y condenando a la empleadora " a abonar a cada trabajador demandante el equivalente a 10 cigarrillos por 217 días laborables del año, en función del valor que se determine finalmente por la sentencia que resuelva el conflicto colectivo pendiente entre las partes ". La sentencia razona, en esencia, invocando la sentencia de esta Sala de casación de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , recaída en conflicto colectivo, que la misma no realiza un tratamiento diferenciado de la compensación de las dos modalidades de tabaco suprimidas por la empresa "promocional" y "de fuma", ni se refiere únicamente a la supresión de la primera con exclusión de la segunda, pues lo que declara es que tanto una como otra modalidad se sustituyan por una compensación en metálico, de modo que todo trabajador en activo tiene derecho a percibir dicha compensación, sin que sea necesario que en el proceso individual el trabajador acredite que era fumador y, menos aún, el número de cigarrillos que consumía, pues dicha exigencia sería contraria al principio de cosa juzgada positiva derivado de la ya repetida sentencia de 2008, por cuanto esta atribuye el derecho a la compensación dineraria que reconoce a todos los trabajadores de la empresa sin distinción alguna.

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la sociedad demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2012, recurso número 2392/2011 , firme en el momento de publicación de la recurrida, tal y como resulta de la certificación expedida por la señora secretaria judicial de la Sala. La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el recurso es improcedente.

1.- Procede en primer lugar el examen de la sentencia designada de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 219 LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos distintos.

2. - En la sentencia designada de contraste, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 24 de febrero de 2012 (rollo 2392/2011 ), los trabajadores demandantes, empleados también en la empresa Altadis SA, solicitaban igualmente que, en compensación al suprimido tabaco "de fuma", se les abonase a cada uno el equivalente a 15 cigarrillos al día, por 220 días laborables al año o, subsidiariamente, el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador. La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria y la Sala de Madrid, acogiendo favorablemente el recurso de suplicación interpuesto por Altadis SA, revocó la resolución de instancia y desestimó las demandas en su integridad. En relación al tabaco "de fuma", entiende la sentencia referencial, interpretando nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , que " queda claro que al ser el que se venía colocando en los centros de trabajo para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo sólo alcanza a los trabajadores en activo que sean fumadores ", de manera que la titularidad de la compensación, según asegura, " sólo corresponde a los trabajadores fumadores, porque precisamente esa era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega de tabaco de fuma de la del tabaco de promoción [o "regalía"] que se hacía extensiva a todos los trabajadores ", concluyendo así, tras aceptar la supresión del inciso final del hecho probado 3º de la sentencia de instancia (" los demandantes [decía] son fumadores como expresan en su demanda sin que dicha alegación se hay impugnado expresamente "), que "los trabajadores no fumadores no pueden pretender que se les compense por pérdida de un beneficio (fumar en el trabajo) que no tenían". Respecto al número de cigarrillos, la Sala de Madrid entiende que los 10 diarios se referían a los centros de trabajo de Madrid y que esa puesta a disposición sólo regía en el año 1991 pero no en el año 2006 cuando se suprimió el beneficio. Concluye la Sala diciendo que " el hecho de poner en el año 91 a disposición de los trabajadores 10 cigarrillos asignados a cada uno era una forma de proporcionare tabaco conforme a un término medio, de modo que quienes fumasen menos cediesen parte de los cigarrillos asignados a los que fumaban más, pero de ahí no vemos que pueda deducirse que todos los actores tengan derecho a percibir el equivalente a 10 cigarrillos durante 220 días laborables cada año ".

3. - Concurre el presupuesto de la contradicción del art. 219 de la LRJS porque, siendo prácticamente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambos litigios, en los que, como ya adelantamos, estaba fundamentalmente en juego la interpretación de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , en la que, por el cauce procesal del conflicto colectivo, pusimos fin a las discrepancias existentes entre la empresa y varios de los sindicatos con implantación en ella sobre el modo de afrontar la prohibición derivada de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y sus consecuencias en relación a los tan repetidos beneficios (tabaco de promoción o "regalía" y tabaco "de fuma"), las soluciones otorgadas son absolutamente divergentes: la recurrida estima la demanda y, pese a no constar expresamente acreditado que el actor fuera o no fumador, confirma la sentencia de instancia y le reconoce el derecho a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario de su centro de trabajo, con efectos desde el 1 de enero de 2006 y hasta que se produzca su desvinculación como personal activo; por el contrario, la sentencia referencial, -insistimos- ante situaciones sustancialmente iguales, desestima en su integridad la misma pretensión. Procede, pues, conforme al informe del Ministerio Fiscal, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

1.- Denuncia la sociedad recurrente que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (que se acepta, como coincidente en parte con el vigente en la fecha de la sentencia art. 160.5 LRJS ) y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo aplica.

2. - En relación a la primera de las infracciones denunciadas, alega la empleadora recurrente que la sentencia impugnada no respeta lo resuelto en la sentencia dictada por esta Sala el 5 de marzo de 2008, recurso nº 100/06 , en el conflicto colectivo planteado frente a ALTADIS SA., sentencia que tiene efecto de cosa juzgada, en el aspecto positivo de prejudicialidad, sobre los procesos individuales. Alega que dicha sentencia incorpora dos pronunciamientos que ponen de manifiesto que lo reconocido en su parte dispositiva no se refiere al tabaco de fuma, en el sentido de que no puede entenderse implícito en ese pronunciamiento declarativo el derecho a la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma. Es cierto que la sentencia establece el derecho a la compensación económica por la supresión de ese tipo de tabaco, pero al no tratarse de un derecho previamente individualizado, ni entregarse de manera directa un concreto número de cigarrillos para su consumo por el trabajador durante la jornada, para que pueda reconocerse ese derecho, deben establecerse los criterios de individualización, bien a través de la negociación colectiva, o en su defecto, si se acude a los procedimientos individuales, es preciso que el demandante acredite su condición de fumador y el número de cigarrillos que consumía y que, por lo tanto, debe ser objeto de esa concreta compensación.

3. - Las cuestiones planteadas en el presente recurso ya han sido resueltas por esta Sala en supuestos similares, estableciendo su doctrina, -- entre otras muchas, en las SSTS/IV 9-enero-2013 (rcud 1832/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1247/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1242/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1862/2012 ), 4-febrero-2013 (rcud 1245/2012 ), 6-febrero-2013 (rcud 1238/2012 ), 12-febrero-2012 (rcud 1815/2012 ), 13-febrero-2012 (rcud 1249/2012 ), 14-febrero-2013 (rcud 1701/2012 ), 18- febrero-2013 (rcud 1232/2012 ), 18-febrero-2013 (rcud 1228/2012 ), 4-marzo-2013 (rcud 1309/2012 ), 27-mayo-2013 (rcud 1827/2012 ) y 30-mayo-2013 (rcud 1820/2012 ) --, a la que debemos estar por razones de seguridad jurídica y cuyos esenciales razonamientos reiteramos.

4. - Para resolver la cuestión debatida procede hacer un riguroso examen de las pretensiones planteadas en el asunto origen de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 y del contenido de la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia Nacional que la resolvió y de la de esta Sala que resolvió el recurso de casación formulado contra ella. Los pedimentos contenidos en la demanda interesaban que se dictara resolución por la que se declarara: "1. La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados "tabaco de regalía o promocional" y "tabaco de fuma". 2. La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco "promocional o de regalía" en las cantidades previstas convencionalmente. 3. La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea en espacio abierto o al aire libre. 4. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen las tres anteriores, se declare el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega queda suprimida". La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 12 de julio de 2006 , autos 47/06, cuya parte dispositiva es la siguiente: " a) se desestiman las pretensiones principales identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, absolvemos como debemos a la empresa demandada Altadis, SA de tales pretensiones; y b) se estima la pretensión subsidiaria identificada bajo el número cardinal 4 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración en la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis, SA, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límtes" .

5. - Esta Sala dictó sentencia el 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , desestimando los recursos interpuestos por la parte actora. En cuanto al interpuesto por ALTADIS SA., la sentencia lo estima parcialmente, revocando en parte el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la pretensión identificada bajo el número 4 del suplico de las demandas y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS a que esta les abone mensualmente una compensación en metálico del Tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación mas el correspondiente impuesto. Del examen del contenido del suplico de la demanda y de la parte dispositiva de la sentencia queda patente que al estimar la petición subsidiaria de la demanda, amparada en el ordinal 4 del suplico de la misma, la Sala está reconociendo el derecho de todos los trabajadores afectados por el conflicto a ser compensados económicamente por la supresión del "tabaco de fuma", esto es aquel tabaco que la empresa ponía a disposición de los trabajadores para que estos pudieran consumirlo durante la prestación laboral, en su puesto de trabajo y durante el tiempo de trabajo, prestación que fue suprimida a partir de la entrada en vigor de la Ley 28/2005 de 26 de septiembre. Si bien en la parte dispositiva de la sentencia de esta Sala se declara ese derecho respecto "a todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS", tal extremo ha de ser debidamente puntualizado. En efecto, la sentencia se refiere a estos tres colectivos porque esta resolviendo la petición de compensación en metálico, no solo del suprimido "tabaco de fuma" sino también del "tabaco de regalía" y este último efectivamente se entregaba a estos tres grupos de trabajadores. Por las propias características del "tabaco de fuma", destinado a ser consumido por los trabajadores en el tiempo y lugar de trabajo resulta que esta obligación empresarial solo es predicable respecto a los trabajadores que se encuentran en activo, no a los prejubilados o jubilados, que, una vez se encuentran en dicha situación, carecen de derecho alguno al citado "tabaco de fuma". A mayor abundamiento hay que señalar que no solo de la parte dispositiva de la sentencia resulta que resolvía el derecho a la compensación económica por la supresión del citado tabaco, sino también de los fundamentos jurídicos. Así en el fundamento decimocuarto señala: "La conclusión anterior conduce a la otra cuestión que plantea el recurso. Y es la de determinar cual debe ser el valor económico con el que deben ser compensados los afectados. Es en este único punto en el que discrepa la Sala de la sentencia de instancia, y coincide con el planteamiento de la empresa. Pues entre optar por el valor de mercado que tiene el tabaco (tesis de las entidades sindicales y acogida por la sentencia recurrida, tanto para el "tabaco promocional o de regalía" como del denominado "tabaco de fuma"), o por el precio de fabricación (tesis de la empresa), la solución mas equitativa y razonable es tomar en cuenta el valor que tiene el tabaco en el momento en que a la empresa le corresponde cumplir con la obligación -que es la carga económica que la empresa venia soportando-, esto es, el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto, como la propia parte recurrente especifica en el escrito de formalización del recurso."

6. - Por su parte en el fundamento de derecho decimoquinto consta: " No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena". De todo lo razonado resulta que, en contra de lo que afirma el recurrente la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008, recurso 100/06 , que resolvió el conflicto colectivo planteado frente a ALTADIS, de forma inequívoca y contundente dispone el derecho de los trabajadores en activo a ser compensados económicamente por la supresión del tabaco de fuma.

7. - Alega la empresa recurrente que, en todo caso, el derecho al tabaco de fuma solo corresponde a los trabajadores en activo que acrediten que eran fumadores, tal y como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , reiteradamente invocada. Tal alegación asimismo ha de ser desestimada ya que de la simple lectura de la parte dispositiva de la precitada sentencia de conflicto colectivo, como de su fundamentación jurídica, especialmente del fundamento decimoquinto, resulta que la sentencia esta reconociendo el derecho al valor económico del tabaco de fuma a todos los trabajadores de la empresa. Señala el citado fundamento jurídico que la entrega del tabaco de fuma por parte de la empresa "en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos", ya que consistía en el deber de la empresa de poner a disposición de los trabajadores, durante la jornada laboral, bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo y reconociéndose el derecho a su disfrute a todos los trabajadores, sin exigencia alguna de acreditar su condición de fumadores ni el número de cigarrillos que consumía. Cada trabajador tenía derecho al tabaco de fuma, derecho que podía ejercitar o no, o ejercitarlo en un periodo concreto y posteriormente no ejercitarlo, o a la inversa (fumadores arrepentidos, ex-fumadores que vuelven a fumar), derecho que se ha suprimido a todos los trabajadores.

8. - A mayor abundamiento un recorrido por las vicisitudes históricas suprimidas por el "tabaco de fuma" nos conduce a la misma conclusión: -La empresa TABACALERA SA. manifestó en reunión con la mesa negociadora del convenio colectivo de Tabacalera, su voluntad de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo, de las labores Ducados y Fortuna y decidió que desde el 8-4-91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, el "tabaco de fuma" se iba a calcular a razón de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo y que su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas de personal subalterno (hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo que hubo ordenanzas, el mismo proveía diariamente al personal Técnico de 20 cigarrillos, entregándoselos en su puesto de trabajo y los restantes empleados cogían en tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas. Tras la desaparición de las ordenanzas la provisión de tabaco de fuma se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución. (hecho probado séptimo de la sentencia de instancia).

- El 18 de octubre de 2004 se pactó entre la empresa y los representantes sindicales estatales que el acceso al "tabaco de fuma" era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaba de aplicación el convenio y sus complementarios. El 4 de noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del "tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo, con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV (hecho probado quinto de la sentencia de instancia).

- A fin de dar cumplimiento a las sentencias de esta Sala de 5 de marzo de 2008 -ALTADIS S.A .- y de 14 de febrero de 2008 - LOGISTA SA.- se realizaron negociaciones en cada una de dichas empresas con los representantes sindicales, alcanzándose un acuerdo en la segunda de las empresas, no ocurriendo lo mismo con ALTADIS, SA., en la que con respecto a la cuantificación económica del tabaco de fuma se fijaba en 15 el número de cigarrillos por trabajador y día de trabajo, considerando 220 días laborables al año. (Hecho probado undécimo de la sentencia de instancia). Tras fracasar las negociaciones con los sindicatos, Altadis SA., dispuso que, en cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo, el importe económico del "tabaco de fuma" se calcularía de la siguiente forma:

- Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional e Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo).

- 10 Cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.

- 217 Días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según calendarios laborales del año 2007).

- La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al amo, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día.

1.- Respecto a la segunda de las infracciones denunciadas -vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre distribución de la carga de la prueba- alega, en esencia, que corresponde al demandante probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, por lo que al demandante incumbe acreditar que era fumador y el numero de cigarrillos por persona y día que debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la compensación económica, prueba que no ha logrado.

2. - La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que ha quedado razonado que el derecho al "tabaco de fuma" se reconoce a todos los trabajadores de la empresa, por lo que el demandante no tiene que acreditar su condición de fumador para tener derecho a dicha compensación.

3. - En cuanto al número de cigarrillos que han de tenerse en cuenta para fijar el importe de la compensación económica, no procede exigir al trabajador que acredite su número. A este respecto hay que señalar que teniendo en cuenta que los parámetros utilizados por la juzgadora de instancia, confirmados por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, atendiendo a la evolución histórica del contenido material del derecho al "tabaco de fuma", al contenido de los acuerdos alcanzados con Logista, SA., a la decisión adoptada por ALTADIS SA., respecto al importe económico del número de cigarrillos que corresponde abonar a cada trabajador en cumplimiento de la sentencia de conflicto colectivo y a que la facilidad probatoria establecida en el artículo 217.6 LEC la tiene la empresa, se considera adecuada la fijación de la compensación económica efectuada por la sentencia recurrida en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin que quepa exigir al demandante mayor actividad probatoria.

De todo lo razonado hasta ahora se desprende que la sentencia recurrida no infringió los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (ahora art. 160.5 LRJS ) ni el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso ha de desestimarse y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, imponiéndose las costas a la empresa recurrente y decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.