STS 612/2013, 10 de Julio de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, instruyó sumario 4/2011 contra Donato , Gervasio y Lorenzo , por delito de homicidio en grado de tentativa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 20 de noviembre de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En las últimas horas del día 14 de abril de 2011, los hermanos Lorenzo , mayor de edad, con pasaporte marroquí NUM000 , en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, Donato , mayor de edad, nacional de Marruecos, con permiso de residencia en España NIE NUM001 , sin antecedentes penales, y Gervasio , mayor de edad, nacional de Marruecos, con permiso de residencia en España NIE NUM002 , y sin antecedentes penales, se encontraban en compañía de una pareja de ecuatorianos, cuya identidad no consta, en el Parque Amos de Acero sito en la calle Palomeras de Madrid, en el que los procesados portando unas botellas en la mano estaban molestando a terceras personas que se encontraban en el mismo parque.

En el referido lugar, y entre las 00 y las 00,15 horas del día 15 de abril, los procesados se dirigieron a Sebastián , y sin que conste motivo alguno ni discusión previa, le propinaron conjuntamente numerosas patadas en cabeza, cara y pecho mientras la víctima se encontraba tendido en el suelo, provocándole un traumatismo creaneoencefálico grave, heridas en cuero cabelludo, fractura de la lámina papirácea del etmoides izquierdo con aumento del tamaño del músculo recto medial.

Traumatismo facial con múltiples contusiones faciales. Fractura de pared interna de órbita y de huesos propios nasales. Luxación de la articulación temporamandibular izquierda. Contusión en región esternal, fractura desplazada del octavo arco costal izquierdo, como consecuencia de las cuales sufrió una broncoaspiración con colapso del lóbulo inferiro derecho con ocupación del árbol bronquial con contenido hipodenso en relación con broncoaspiración, mínimo derrame pleural izquierdo, infiltrado en lóbulo medio derecho, bronconeumonía por aspiración y meumotórax menor del 20%.

Los tres procesados salieron corriendo del lugar dejando a Sebastián tendido en el suelo con bajo nivel de conciencia, graves dificultades respiratorias, y la cara y la cabeza ensangrentada, siendo poco después retirado del lugar por una unidad del Summa en estado de inconsciencia y con mala mecánica respiratoria, por lo que procedieron a su intubación orotraqueal y a trasladarse al Hospital Gregorio Marañón donde ingresó con un cuadro grave de shock, permaneciendo intubado, conectado a ventilación mecánica y sedorrelajado en la Unidad de Reanimación, en la que fue tratado de la broncoaspiración con drenaje pleural en dos ocasiones por derrame recidivante. Se le realizó traqueotomía desarrollando posteriormente una neumonía nosocomial.

La víctima permaneció ingresada durante cuarenta y un días en el Hospital, desde el 15 de abril hasta el 26 de mayo de 2011. Durante su ingreso permanecía la mayor parte del día desconectado del medio, con dificultades para obedecer órdenes sencillas y dependiente para cualquier tipo de actividad.

Invirtió 180 días en la curación de las lesiones, estando durante todo ese tiempo impedido para sus ocupaciones habitulaes, habiéndole quedado como secuelas: una cicatriz cérvico anteriro que produce un perjuicio estético leve, episodios de vértigo, mareos, desconexión con el medio, disminución de fuerza en extremidades superiores e inferiores con dificultad deambulatoria, amnesia lacunar respecto de los hechos y dificultades para concentrarse. Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, consistente en trastorno orgánico de la personalidad en grado moderado, que implica limitación moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, con necesidad de supervisión de otra persona en las actividades sencillas de la vida diaria que puede realizar. La víctima se ve actualmente imposibilitada de vivir solo al estar únicamente en condiciones de realizar, y con dificultades, tareas muy básicas y sencillas, sin posibilidad de realizar un trabajo en una jornada laboral ordinaria, aunque podría realizar únicamente labores mecánicas muy básicas y siempre bajo supervisión.

De haber dejado al paciente a la evolución espontánea de las lesiones que presentaba, se hubiera producido su fallecimiento por tratarse de lesiones muy graves y dispersas que afectaron esencialmente a planos neurológico, traumatológico y neumológico."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Lorenzo , Donato y Gervasio , como autores penalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de abuso de superioridad, a la pena a cada uno de ellos de nueve años de preisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros del domicilio de la víctima, de su lugar de trabajo o de aquél en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de cinco años más de la duración de la pena privativa de libertad impuesta, lo que arroja un total de catorce años que se cumplieran de forma simultánea con la pena privativa de libertad.

Una vez que el condenado Lorenzo haya cumplido las tres cuartas de la condena o haya accedido al tercer grado penitenciario, la pena que le quede por cumplir será sustituida por su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar a España por un tiempo de ocho años computados a partir del momento en que se produzca la expulsión. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de trascurrir el periodo de tiempo establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Se condena a cada uno de los procesados al pago de un tercio de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular, y a indemnizar solidariamente a Sebastián en la cantidad de 214.856 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

Para el cumplimiento de la pena se abona todo el tiempo que los procesados han estado en prisión provisional por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Donato , Gervasio y Lorenzo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso interpuesto por Donato e Gervasio :

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 138 y 28 del Código Penal .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1, al haberse aplicado de forma incorrecta la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código penal .

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción entre los hechos probados y por predeterminación del fallo.

QUINTO.- Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Lorenzo :

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido, por su aplicación indebida, los arts. 138 y 28 del Código Penal .

SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de julio de 2013.

La identidad expositiva y argumental de los recursos planteados por los dos recurrentes permite su análisis conjunto.

En el primer motivo denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley procesal penal , por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 138 y 28 del Código penal y considerar autores del hecho a los recurrentes.

El argumento de los recurrentes no se centra en el error de derecho sino en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en el motivo no se limita a cuestionar la suficiencia o la existencia de la prueba precisa, sino que cuestiona el razonamiento del tribunal de instancia sobre la valoración de la prueba.

En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valoradora de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo 4 de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

En el caso el tribunal ha valorado la declaración autoinculpatoria del hermano, el tercer condenado y también recurrente Abdelouiahed, que el tribunal valora para destacar las contradicciones en las que incurre en sus sucesivas declaraciones; valora las declaraciones de estos recurrentes, cuando afirman su presencia en el lugar, desconociendo los hechos, salvo que vieron a su hermano que se peleaba con la víctima que se encontraba ensangrentado; ha valorado la declaración de tres testigos que vieron a los tres acusados, momentos antes y después del hecho, y a otro testigo presencial de los hechos que identificó a los tres como las personas que estaban golpeando a la víctima en la cabeza y tórax, lo que se corresponde con la pericial sobre la causación de las lesiones, su localización y etiología. El razonamiento del tribunal a partir de la actividad probatoria que destaca es racional y lógica, sin que quepa denunciar ante esta sala, que carece de la necesaria inmediación, un déficit de credibilidad pues la misma sólo puede ser analizada desde la inmediación.

De acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, la inmediación es un elemento esencial para esa valoración a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, que permiten la valoración racional de la prueba testifical, conforme al art. 717 de la Ley procesal penal . En el fundamento de derecho primero, el tribunal afirma la convicción desde la declaración personal de testigos. La declaración de la víctima devino imposible dado el estado en el que quedó tras los hechos, con amnesia, y las corroboraciones derivadas de la pericial sobre la realidad de las lesiones.

Los criterios expuestos por el tribunal de instancia en la motivación tienen eficacia suasoria suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Constada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima, y los errores de derecho inexistentes, dado su redacción.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba en el que pretende, sin designar ningún documento, una revalorización de la testifical oída en el juicio oral y documentada en la causa.

El motivo se desestima, pues la vía impugnativa exige que los recurrentes designen un documento acreditativo del error y éste no se conforma sobre pruebas personales sujetas a la inmediación del tribunal que las percibe.

En este tercer motivo denuncia la denegación de prueba, quebrantamiento de forma del art. 850.1, que no desarrolla, pues invoca como indebidamente aplicado el art.22.1 del Código penal , el abuso de superioridad, que tampoco desarrolla. En el desarrollo argumental se refiere a la falta de acreditación del ánimo de matar y entiende que sería de aplicación el tipo penal de las lesiones.

Tal mezcla de motivos de impugnación hace que sea difícil indagar la voluntad impugnatoria que los recurrentes emplean en la impugnación. Si lo referimos a la constatación del ánimo de matar constatamos la corrección del tribunal de instancia al declararlo concurrente desde los hechos declarados probados en el que los tres condenados, y recurrentes en esta casación, "sin que conste motivo alguno se dirigieron a la víctima y le propinaron conjuntamente numerosas patadas en cabeza, cara y pecho, mientras la víctima se encontraba tendido en el suelo". Las lesiones que se delcaran probadas son indicativas de la violencia empleada y concluye la sentencia afirmando que las padecidas por la víctima hubieran determinado el fallecimiento de la víctima de no haber mediado la intervención de los servicios de urgencia, las lesiones hubieran determinado el fallecimiento, dada su gravedad y dispersión.

El ánimo de matar es una inferencia que el tribunal realiza desde unos hechos que declaran probados. Como tal deducción forma parte de la fundamentación jurídica de la sentencia expresando el razonamiento lógica tras el análisis de los hechos probados. Según pacífica y notoria jurisprudencia de esta Sala, a falta de un reconocimiento veraz y espontáneo del agresor, el ánimo de matar puede inferirse partiendo de una serie de indicios, tales como, las relaciones previas entre agresor y víctima, la reacción de éste tras la agresión, el instrumento utilizado para ella, la zona corporal afectada, la violencia de la agresión, el número de golpes propinado, etc. En el caso, tanto por la intensidad de patadas, por la localización de las mismas y el número de las propinadas, así como la pericial oída en el enjuiciamiento, permite declarar conforme a la lógica la afirmación sobre el ánimo de matar.

Denuncia en el cuarto de los motivos el quebrantamiento de forma por el empleo, en el hecho probado de términos que predeterminan el fallo y son contradictorios con otros del hecho, art, 851.1 de la Ley procesal penal , que no llega a desarrollar pues no cita el témino aque denuncia ni la contradicción en el hecho. El motivo, carente de contenido se desestima.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia con un similar contenido al motivo que formalizó en primer lugar en el que, pese a la vía elegida un error de derecho, ya vimos que la impugnación la refería a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuyo contenido examinamos y constatamos que el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria que aparece expuesta en la funamentación de la sentencia.

RECURSO DE Lorenzo

En el primer motivo de la impugnación refiere el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 138 y 28 del Código penal , la autoría en el delito de homicidio intentado por el que ha sido condenado. En el motivo argumenta, como ya hicieron los otros recurrentes, sus hermanos, sobre la inexistencia de prueba y apoyándose en sus declaraciones, sobre la existencia de una legítima defensa en la ejecución del hecho.

La desestimación es procedente. Como analizamos en el primer motivo de esta Sentencia la actividad probatoria es suficiente para afirmar el hecho probado y la intervención de este acusado en el hecho, que el mismo reconoce. La existencia de una legítima defensa carece de base probatoria pues solo es afirmada por el recurrente y sus hermanos, en tanto que los demás testigos nada afirman sobre esa situación de agresión previa que el recurrente afirma.

El motivo, con remisión al primer fundamento de esta sentencia, se desestima.

Los motivos segundo, tercero y cuartro, son idénticos a los planteados por los otros recurrentes, incluso en las referencias a unos quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo y hechos contradictorios respecto a los que no se identifica en el hecho probado el extremo aquejado de la incorrección formal. El error de hecho en la apreciación de la prueba carece del requisito de designar un documento acreditativo del error que se denuncia, sin que por tal prueda entenderse la documentación de las declaraciones personales en la causa.

Consecuentemente los motivos se desestima, con remisión a los fundamentos en los que hemos analizado para los otros recurrentes los mismos motivos de oposición.