ATS 1311/2013, 27 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1311/2013 |
| Fecha | 27 Junio 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en autos nº Rollo de Sala 29/2011, dimanante de Diligencias Previas 3250/2007 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012 , en la que se condenó "a Emilio , como autor penalmente responsable de un delito contra el patrimonio, en la modalidad de defraudación, y en forma de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 250.1.5 y 74, todos ellos del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, con cuota diaria de 50 , y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del art. 53 del CP .
Que debemos condenar y condenamos, conjunta y solidariamente, al acusado Emilio , y a WESTERN INVESTMENTS, S.L., a pagar en concepto de responsabilidad civil a STREET STRATEGY S.L., la cantidad de 396.144'6 , más intereses legales.
Que debemos absolver de todos los pronunciamientos interesados en su contra a Santiaga .
En material de costas, procede hacer especial condena en costas al acusado Emilio , incluidas las de la acusación particular." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Emilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 252 del CP , en relación con los arts. 250.5 y 74 del CP ; y 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida la Entidad STREET STRATEGY S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Esperanza Calvín, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de impugnación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 252 del CP en relación con los arts. 250.5 y 74 del CP .
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El motivo denuncia que los preceptos legales no son aplicables a la conducta del recurrente, siendo que los hechos declarados probados deben ser considerados atípicos. La actividad del acusado tal vez pudiera ser reprobable pero se trata de una persona que inventó una actividad novedosa que no tuvo apoyo suficiente por parte del querellante, y que, cuando se desechaban operaciones importantes, las asumía él por su cuenta y riesgo. Se trata de una conducta penalmente irrelevante.
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El punto de partida insoslayable para el análisis del motivo es el respeto al contenido del hecho probado, dado el cauce casacional empleado, de estricta infracción de ley ( STS 8-7-05 ).
En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( STS 11-4-06 ).
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El acusado ha sido condenado porque, conforme relata el hecho probado, siendo el administrador único de la empresa Street Strategy SL., y con clara intención de enriquecerse de forma ilícita, facilitaba a los clientes de Street Strategy para el pago de los servicios prestados por la entidad, dos facturas, una factura que debían abonar a Street y otra en que debían hacer el ingreso a favor de Western Investments SL, entidad que le pertenecía en un 80% del capital. De tal manera, el acusado facilitó a Magna Global SA una factura para el pago de 113.680 euros por la ejecución de la campaña "Aquabona", campaña ejecutada por Street en su totalidad, así como otra factura para el pago de 6612 euros por la ejecución de la campaña "Coca Cola Zero", que igualmente fue ejecutada por Street en su totalidad. De la misma manera presentó al cobro a Asociación de Licenciatarios de Mc Donalds dos facturas de 37.120 euros y 39.440 euros, y en una tercera ocasión respecto de Media Planning Group SI por importe de 6844 euros, 167.040 euros y 32480 euros. Así mismo, el acusado, como consecuencia de haber comprado en nombre de Street Strategy 50 vehículos, recibió en concepto de comisión de Automóviles Fernández SA la cantidad de 41.881,68 euros, cantidad que debió revertir en Street y que, sin embargo, el acusado decidió destinar a la compraventa para sí de un vehículo de Automóviles Fernández de 50.000 euros, dicha condición fue la exigida por el acusado para cerrar la compraventa de los 50 vehículos. Así mismo, la entidad Próxima Comunicación SL, le abonó la cantidad de 5.101,91 euros derivada de un trabajo elaborado a la entidad Samsung en concepto de comisión, dicha cantidad debió de revertir también en Street quedándose, sin embargo, el acusado con la misma. También cobró a través de un cheque de Automóviles Fernández SA, la cantidad de 14.558 euros como pago de comisiones que tenían su causa en la relación comercial de aquélla con Street Strategy, y que, por tanto, pertenecían a ésta. El acusado en todo momento fue el propietario y único encargado de la gestión de hecho de Western Investments SL.
El Tribunal de instancia obtuvo la convicción de que estos hechos acontecieron así en virtud de las pruebas que la sentencia expone y cuya valoración se razona, esencialmente, en el quinto de sus fundamentos de derecho: manifestaciones testificales, con especial relevancia del testigo Rodolfo y de los empleados de las distintas empresas que contrataban con Street Strategys, de la documental obrante en autos, y de las manifestaciones del propio acusado.
El recurrente niega la tipicidad de los hechos, explicando que se trata de una idea comercial creada por el acusado y aceptada por el Sr. Rodolfo , en la que el primero hace todo lo posible porque tal idea -"brillante idea"- tenga un gran futuro en la ciudad de Barcelona; a partir de ahí, el acusado hace todo lo posible para que la empresa entendida como idea que no como sociedad sino como labor, pueda ir lo más adelante posible. Hace lo posible por ampliar campañas de promoción, al recibir ofertas para realizar campañas de publicidad, se las ofrece al Sr. Rodolfo y ante su negativa, las hace por parte suya, sufragando los gastos. El Sr. Rodolfo negó haber rechazado ofertas. El acusado intentó que la empresa siguiera funcionando, y el Sr. Rodolfo debía saber si existían campañas ajenas a él, debía ser conocedor de dónde estaba su flota de vehículos y lo que se hacía con ellos; existía una transparencia constante en cualquier campaña realizada. El acusado asumía operaciones importantes por su cuenta y riesgo cuando se desechaban. Respecto de la comisión obtenida de Automóviles Fernández SA, se invocan las manifestaciones del acusado y la posible parcialidad del testigo, por cuanto los negocios siguen siendo realizados actualmente con el Sr. Rodolfo .
Es claro que el motivo ignora que el hecho probado narra un conjunto de conductas -apropiaciones- acreditadas en la extensa forma en que la sentencia las expone; ha quedado probado en autos, dice el quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la efectividad del cobro de las cantidades por parte del acusado, a través de su empresa Western Investments SL y, por contra, no ha quedado probado que el acusado generara derecho alguno al cobro de ninguna de esas cantidades, pero sí se ha probado que, por iguales conceptos que el acusado, afirmaba prestados por él mismo a través de la referida empresa con evidente fin de legitimar su apropiación, la empresa Street Strategy SL para la que el acusado trabajaba, ha prestado servicios no solo de la misma naturaleza sino idénticos, pues se ha aportado en autos la documentación de la que resulta la realidad de la contratación entre Street Strategy y las distintas empresas, a través de facturas, testificales, emails y faxes. En absoluto, dice la sentencia, pueden calificarse como "comisiones" las cantidades de las que el acusado "no duda en absoluto afirmar que se apropió, incorporó a su patrimonio, por ningún otro concepto que el de realizar las prestaciones propias de su cargo, es decir, promover y contratar los servicios de publicidad propios de la empresa que lo había contratado con un importante salario que superaba los 120.000 euros anuales"; así, continúa la sentencia, pretendía el acusado, y aún pretende, se dice, tener derecho no solo a cobrar dos veces por su trabajo, sino, además, a hacerlo la segunda vez a espaldas de su empleador, pues aunque, por un lado, afirma que D. Rodolfo conocía el cobro de parte de las cantidades, éste no solo lo negó, sino que, además, explicó lógica y razonadamente que carecía de sentido desde el momento que la empresa aún no había llegado a obtener beneficios, por lo que si por la compra de 50 vehículos podía ahorrarse 40 ó 50 mil euros, no iba a regalárselos a quien ya cobraba un sueldo, sin que se afirme o conste derecho a otro tipo de prestaciones salariales. Por otro lado, respecto a otras comisiones, se añade, el acusado no duda en afirmar que las cobró por los servicios contratados por Street Strategy SL, y así se ha reconocido, aunque no con pocas renuencias y de forma parcial, por el testigo del que la sentencia afirma que sus manifestaciones rozan con el falso testimonio.
Como se desprende de lo narrado en el factum, el acusado cobró, a través de su empresa Western Investments SL el importe de facturas abonadas por otras entidades por servicios prestados por Street Strategy, empresa de la que era administrador único, y, además, percibió de otras empresas cantidades, en concepto de comisiones, procedentes de las relaciones mantenidas por aquéllas con Street Strategy, y todo ello -como subraya el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso- al margen de las facultades que tenía encomendadas como administrador de Street Strategy, empresa que le abonaba una importante cantidad por la función que desempeñaba, y que es evidente que no le autorizaba a cobrar en su propio beneficio el importe de esas facturas o comisiones, en perjuicio de la sociedad.
Todo lo cual lleva a su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación.
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El recurrente reitera que los hechos probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida; de ser típicos, sólo podrían incardinarse en un delito de administración desleal, sin que por parte de las acusaciones se acusara por dicho tipo penal. Los hechos expresan claramente que el acusado tenía suficiente poder de representación para desempeñar diversos actos, cometer el delito y lesionar el bien jurídico. Cometen el delito de administración fraudulenta o desleal los que en el ejercicio de su cargo de administrador de una sociedad, que por lo tanto tienen una posición privilegiada en el seno de la misma, puedan realizar actos de disposición del patrimonio social, entendiéndose como tal, tanto el patrimonio de los socios como el de la sociedad. Si ello es así, y los hechos probados pudieran ser constitutivos del delito de administración fraudulenta del que no venía acusado, se habría vulnerado el principio acusatorio al no haber introducido las acusaciones calificación alternativa alguna, por lo que no puede condenarse por un delito que no ha sido objeto de acusación.
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El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que debe existir una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal que dicta la sentencia. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación.
La diferenciación entre los supuestos previstos en el artículo 252 y el 295 del Código Penal no siempre es sencilla, aunque no sea posible prescindir de la misma dada la diversa penalidad y la distinta descripción de la conducta típica. Pero cuando el administrador de una sociedad hace suyos los bienes sociales o cuando emplea el dinero de aquella de forma definitiva en su propio beneficio, excede las previsiones del artículo 295, incurriendo claramente en las contenidas en el artículo 252 (STS 28-03- 12).
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El motivo carece de fundamento, en tanto en cuanto el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra el patrimonio en la modalidad de defraudación y en forma de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.5 y 74, todos del CP ; habiendo solicitado el Ministerio Fiscal su condena como autor de un delito de apropiación indebida continuado del art. 252 en relación con los arts. 250.6 y 74 del CP ; y la acusación particular, por su parte, la condena como autor de un delito de apropiación indebida continuado del art. 252 en relación con los arts. 250 y 74 del CP , precisando en la vista oral que eran de aplicación los arts. 250.1.5 y 6 del CP .
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de apropiación indebida y la acusación particular también. La condena se produce por un delito de apropiación indebida, por lo que no existe vulneración alguna del principio acusatorio.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
