STS, 2 de Julio de 2013

"Iberdrola, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 25 de enero de 2012, el recurso contencioso-administrativo número 52/2012 contra la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 28 de mayo de 2012, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia:

1. Declare:

   1. La ilegalidad, y consiguiente anulación, de los artículos 3.3, 7.1 y 7.2, así como el Anexo I, de la Orden IET//3586/2011, de 30 de diciembre, al estimar el primero de tales preceptos como coste de las actividades reguladas un déficit ex ante del año 2012 que no se corresponde con el realmente previsto para dicho año, y aprobar el segundo y el tercero de los citados unos peajes de acceso que no impiden que dicho déficit ex ante exceda del legalmente autorizado.

   2. - La ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 7, apartado 2, de la Orden Impugnada, al aprobar unos peajes de acceso para las tarifas de último recurso (TUR) que no se han establecido en base a los costes de las actividades reguladas sino mediante su vinculación a la variación experimentada por el componente de energía incluido en el término de energía de la tarifa de último recurso (TUR).

   3. - La ilegalidad por omisión, y consiguiente anulación, de la Orden Impugnada, y en particular del artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, al no reconocer expresamente el desajuste temporal de las actividades reguladas de 2011 ni el tipo de interés en condiciones equivalentes a las de mercado que procede aplicar a las cantidades aportadas para financiar dicho desajuste temporal, computando los intereses correspondientes desde el mismo momento en que dicha aportación fue efectuada.

   4. - La ilegalidad por omisión, y consiguiente anulación, de la Orden impugnada, y en particular del artículo 7, apartados 1 y 2, de la misma, al no Incluir los peajes de acceso como coste del ejercicio de 2012 la anualidad necesaria para recuperar el déficit ex ante del propio año 2012.

   5. - La ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 3, apartado 1, de la Orden impugnada al calcular el tipo de interés de las anualidades de 2006 y 2008 al Euribor a tres meses, y de la anualidad de 2009 al Euribor a tres meses incrementado en veinte puntos porcentuales, en cuanto dichos tipos de interés no permiten la plena restitución de las cantidades adelantadas por las empresas titulares de los derechos de cobro, con el consiguiente perjuicio económico por razón del aplazamiento de un pago que les es debido. Conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la LJCA , esta anulación habrá de llevar consigo la de (i) el artículo 2.2.b del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril (BOE del día 21 de abril siguiente), por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico, que establece el tipo de interés aplicable al déficit de tarifa de 2008 (Euribor a tres meses), y (ii) el artículo 2.2.h del mismo Real Decreto 437/2010, de 9 de abril, que establece para el déficit del año 2009 un tipo de interés de Euribor más 20 puntos porcentuales.

   6. - La ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 6 de la Orden impugnada, por razón del criterio que impone para la retribución por los generadores del régimen ordinario y especial de los costes del Operador del Mercado, que tiene en cuenta la potencia disponible y no los servicios que presta el Operador del Mercado en las ventas de energía en el mercado.

   7. - La Ilegalidad y consiguiente anulación de la Disposición Adicional Cuarta de la Orden impugnada, al suprimir el coste de la prima de riesgo en la determinación del coste de la energía en la tarifa de último recurso (TUR).

   8. - Con relación a la aplicación de los peajes de acceso a los consumos propios de las instalaciones de generación, declare la nulidad de pleno derecho del artículo 7.1, con relación al Anexo I, de la Orden IET/3586/2011, en la medida en que disponen la aplicación de los peajes de acceso que tales normas aprueban a los consumos propios de las instalaciones de producción. Conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la LJCA esta anulación habrá de llevar consigo la de la Disposición Final Tercera del Real Decreto 1544/2011 , que da nueva redacción al artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001 e incluye en el ámbito de aplicación de éste los consumos propios de las instalaciones de generación.

2. Condene a la Administración General del Estado a adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada en mi mandante vulnerada por la Orden, lo que supone:

   1. Incrementar los peajes de acceso aplicables al periodo desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2012, a fin de recaudar los ingresos adicionales necesarios para recuperar los menores ingresos derivados de la insuficiencia de los peajes de acceso establecidos en la Orden impugnada, con el alcance que tal insuficiencia resulte de la anulación de los preceptos de la Orden impugnada que acuerde el Tribunal.

   2. Modificar las tarifas de último recurso aplicables al periodo desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2012, a fin de que se incorporen a las mismas los nuevos peajes de acceso que correspondan a lo señalado en el apartado anterior.

   3. Dar las instrucciones precisas para que se practiquen las oportunas refacturaciones necesarias para la aplicación efectiva, durante el citado periodo desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2012, de los nuevos peajes de acceso y las nuevas tarifas de último recurso que se aprueben.

   4. Restituir lo indebidamente pagado al Operador del Mercado, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su respectivo pago.

   5. Abonar a la comercializadora de último recurso integrada en el grupo empresarial de mi mandante la prima de riesgo que debía haber recibido por sus adquisiciones de energía, con sus intereses legales correspondientes.

   6. Devolver a las empresas de generación integradas en el grupo empresarial de mi mandante las cantidades satisfechas en concepto de peajes de acceso aplicados a consumos propios, con sus intereses legales desde la fecha del pago.

3. Asimismo, habida cuenta que -aún estimándose en su integridad la pretensión anterior con el consiguiente incremento de los peajes de acceso en los términos que se interesan con las refacturaciones consiguientes a cargo de los consumidores- tal incremento no incluye el coste de las refacturaciones que se hayan practicado o hayan de practicarse, declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y el correlativo derecho de las empresas distribuidoras y comercializadoras integradas en el grupo de Iberdrola, S.A. a ser indemnizadas en la cantidad necesaria para quedar resarcidas de tales daños y perjuicios, ocasionados por la Orden impugnada en razón de las ilegalidades en que incurre y se han Invocado en los presentes autos; cantidad a determinar en fase de pruebas y luego en ejecución de Sentencia, y que en cualquier caso deberá calcularse sobre la base de los costes de las refacturaciones más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en que las refacturaciones tengan lugar hasta la fecha que dicha indemnización sea efectivamente satisfecha a mi mandante."

   Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

   Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 28 de junio de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas".

   Cuarto.- "Elcogás, S.A.", por escrito de 9 de julio de 2012, manifestó que no iba a contestar a la demanda.

   Quinto.- El "Operador del Mercado Ibérico de Energía Polo Español, S.A." contestó a la demanda con fecha 6 de septiembre de 2012 y suplicó a la Sala que "desestime la demanda en lo que se refiere a la pretensión anulatoria del art. 6º de la Orden Ministerial IET/3586/2011, de 30 de diciembre, declarándolo conforme y ajustado a Derecho, con expresa imposición de las costas". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

   Sexto.- Por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2011 se tuvo por caducadas en el derecho a contestar a la demanda a "Endesa, S.A.", "E.On España, S.L.", "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." y "Gas Natural SDG, S.A."

   Séptimo.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 5 de octubre de 2012 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de "Iberdrola, S.A.", la Administración del Estado, "Operador del Mercado Ibérico de Energía Polo Español, S.A.", por providencia de 23 de mayo de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 18 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

"Iberdrola, S.A." impugna en este recurso diversos artículos y disposiciones de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Debemos hacer desde este primer momento tres precisiones relevantes para el enjuiciamiento del recurso. La primera es que la Orden ahora impugnada, IET/3586/2011, se enmarca dentro de la secuencia trimestral de disposiciones que establecían en aquel momento los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de la energía eléctrica. En concreto, sucede en el tiempo a la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisaron los peajes de acceso, se establecieron los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizaron determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el último trimestre de 2011.

Sobre la Orden ITC/2585/2011, antecedente inmediato de la que ahora es objeto de litigio, nos acabamos de pronunciar en la reciente sentencia de 11 de junio de 2013 (recurso número 769/2011 ) anulando varias de sus disposiciones por no atenerse a los criterios legales para la fijación de los peajes de acceso.

Nuestra sentencia de 11 de junio de 2013 se inscribe en la misma línea que las precedentes mediante las cuales habíamos estimado determinados recursos directos (entre otros, los números 321/2010, 348/2010 y 349/2010) anulando parcialmente la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisaron los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010. En aquellas sentencias, como ahora en la de 11 de junio de 2013 , rechazamos de modo expreso que las Órdenes (entonces con denominación ITC) de fijación de los peajes de acceso pudieran reducir éstos -cuando tal disminución no se corresponda con la suma de los costes estimados de las actividades reguladas, incluida la incorporación de los desajustes temporales precedentes- a fin de evitar un eventual incremento de la tarifa de último recurso, derivado de la "subida" del precio de la energía fijado en las subastas correspondientes.

Segundo. - La segunda precisión es que mediante nuestro auto de 2 de marzo de 2012 acogimos parte de las pretensiones cautelares deducidas por "Iberdrola, S.A." en este mismo recurso 52/2012 , interpuesto contra la Orden IET/3586/2011. Declaramos en aquel auto (y en los dictados los días 8, 12 y 15 de marzo de 2012) de modo cautelar, y en tanto recayera sentencia, que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había de complementar la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden impugnada hasta el punto en que con ellos se sufragaran en su integridad los costes de las actividades reguladas correspondientes a las dos partidas analizadas en el fundamento jurídico quinto de aquél (que más tarde reproduciremos).

El pronunciamiento cautelar de 2 de marzo de 2012 venía, a su vez, precedido por tres autos dictados el 20 de diciembre de 2011 en los que la Sala hubo de suspender la eficacia del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC/2585/2011 (esto es, de la Orden de peajes correspondiente al último trimestre de 2011) en la medida en que disponía, por referencia al primer apartado de su anexo I, la reducción de los "términos de facturación de energía activa" aplicable a los peajes 2.OA y 2.ODHA, respecto de los anteriormente fijados.

Tercero.- La tercera de las precisiones -directamente ligada con la segunda- que consideramos necesario consignar es la relativa a las modificaciones que la Orden objeto de este recurso sufrió tras su aprobación.

De un lado, el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, expuso en su preámbulo que "resultará necesario proceder a una revisión de los peajes de acceso de manera que se obtengan los ingresos suficientes para completar el impacto en los costes del sistema de este real decreto-ley y conseguir así, eliminar los desajustes existentes en 2012 con el fin de dar cumplimiento a las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo."

De otro lado, a consecuencia o bien de nuestra decisiones cautelares de 20 de diciembre de 2011 (en lo que se refiere al último trimestre de dicho año) o bien de nuestros autos, antes citados, de marzo de 2012 (en lo que se refiere al primer trimestre de 2012) el Ministerio de Industria, Energía y Turismo incluyó en la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, los siguientes preceptos:

1. Su artículo 1, en aplicación del auto de 28 de febrero de 2012, referido a los peajes del último trimestre de 2011. Se dispone en él que los precios de los términos de potencia y energía activa de los peajes de acceso 2.0A y 2.A DHA que deben aplicarse a efectos de facturación en el período comprendido entre los días 1 de octubre y 22 de diciembre de 2011, ambos inclusive, serán los fijados en el anexo I de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo.

2. Su artículo 2, en aplicación "de los autos de marzo de 2012", ya para el primer trimestre del año 2012. Se dispone en él que a partir del 1 de enero de 2012 la cuantía de cada uno de los peajes de acceso definidos en el capítulo VI de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, será la fijada en el anexo I de la propia Orden 843/2012.

3. Su artículo 4, en el que, de acuerdo con la habilitación otorgada por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , se dispone que las cantidades correspondientes a las refacturaciones complementarias que deban realizarse en aplicación de los artículos 1 y 2 de la Orden 843/2012 siempre que el saldo a efectos de pago sea a abonar por el consumidor, serán fraccionados en partes iguales por los comercializadores y, en su caso, distribuidores, en las facturas que se emitan para cada suministro hasta el 31 de diciembre de 2012 en base a lecturas reales.

   Cuarto.- Hechas estas precisiones, procede el análisis pormenorizado de las diferentes pretensiones expuestas en la demanda. Las primeras afectan a la insuficiencia de los peajes previstos en la Orden IET/3586/2011, cuestión sobre la que nos pronunciamos, con carácter cautelar, en nuestro auto de 2 de marzo de 2012 tras recordar que el informe de la Comisión Nacional de Energía número 39/2011 sobre la propuesta de Orden de peajes para el primer trimestre del año 2012 (apartado tres, in fine , y apartado cuatro del "resumen y conclusiones") contenía consideraciones similares a las que aquella misma Comisión había hecho cuando "advertía" específicamente al Gobierno, una vez conocida la propuesta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que culminaría en la Orden ITC/2585/2011, sobre los riesgos para la sostenibilidad del sistema eléctrico derivados de utilizar la revisión de los peajes de acceso para compensar un posible aumento del coste de energía de la tarifa de último recurso.

   Expusimos en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto del auto de 2 de marzo de 2012 las siguientes consideraciones:

   "[...] A partir de estas premisas hemos de verificar ante todo si el contenido de la Orden IET/3586/2011 respeta, en una primera aproximación obligada, aunque no definitiva, a la vista del carácter cautelar del incidente, las pautas legales de necesaria observancia a las que debe someterse la fijación de los peajes de acceso. El análisis será pertinente a fin de determinar si la apariencia de buen derecho de la tesis actora alcanza el mismo nivel de intensidad que apreciamos en los autos de 20 de diciembre de 2011 y que nos permitió su toma en consideración como factor relevante para acceder a la tutela cautelar (incluso si se adopta un enfoque limitado y restrictivo sobre la incidencia de este factor complementario de apreciación en el otorgamiento de las medidas cautelares).

   Del contenido de la Orden impugnada y de los documentos del propio Ministerio de Industria, Energía y Turismo que se han aportado al escrito de interposición del recurso puede deducirse que dicho Departamento persiste en su criterio -que hemos considerado no conforme a derecho- de condicionar la revisión de los peajes (la 'parte regulada de la factura eléctrica que financie los costes del sistema', en su expresión) al resultado de las subastas CESUR. Una eventual disminución del precio ('componente energético de la tarifa final') fijado en la última de las celebradas en el año 2011 le 'permite' incrementar mediante la Orden IET/3586/2011 los peajes del primer trimestre del año 2102 en la proporción exacta para que la tarifa final que pagan los consumidores quede inalterada respecto del trimestre precedente. El mismo mecanismo se había adoptado, en sentido inverso entonces (y fue rechazado por esta Sala), en la Orden de peajes para el último trimestre del año 2011: ante una subida del precio de la energía fijado en la subasta CESUR el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio respondió con una bajada correlativa de los peajes de acceso, de modo que el resultado final fuera no incrementar la tarifa que pagan la mayoría de los consumidores de electricidad.

   Por muy bien intencionadas que sean este género de decisiones 'compensatorias', insistimos en que no tienen cabida en la actual regulación del sector eléctrico. De modo que mientras no se proceda por las vías constitucionalmente previstas a la modificación de aquel marco legal (si es que los poderes ejecutivo y legislativo lo consideran ya inadecuado a las actuales circunstancias) esta Sala se ve obligada a exigir su cumplimiento y a anular como contrarias al ordenamiento jurídico, o suspender en su caso, las medidas gubernativas que abiertamente se opongan a él y cuyo contenido haya sido objeto de decisiones jurisdiccionales similares, ya firmes.

   [...] El contraste entre, por un lado, los datos de hecho y los argumentos que expone 'Iberdrola, S.A.' con apoyo en parte del contenido del informe 39/2011 de la Comisión Nacional de Energía y, por otro, las alegaciones del defensor de la Administración del Estado permite concluir, bajo las reservas ya expuestas, que la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden IET/3586/2011 no se corresponde, de modo manifiesto, con la debida estimación de los costes legalmente previstos que aquéllos deben cubrir, según ya hemos declarado con carácter firme, en dos de los cuatro extremos que la demandante subraya:

1. Entre los costes de las actividades reguladas en el sector eléctrico que estima la Orden IET/3586/2011 figura (artículo 3.3) el correspondiente al déficit ex ante de ingresos en las liquidaciones de aquellas actividades, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012, por una cantidad de 1.500 millones de euros. La cifra se ajustaría, en principio, a lo establecido en el apartado 4 de la Disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 . En efecto, dentro de la senda de reducción progresiva de los déficits ex ante cuya última expresión normativa fue el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, que estableció medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, la cantidad correspondiente al último año en que dicho déficit puede aparecer (2012) antes de su definitiva supresión en 2013 (fecha en la que han de converger los ingresos y costes del sistema, sin previsiones de déficit a priori) es de 1.500 millones de euros, cantidad que imperativamente ha de incluirse en las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso.

   Resulta, sin embargo, que según la memoria del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que acompaña al proyecto de orden y según el informe de la Comisión Nacional de Energía el déficit ex ante realmente previsto para el año 2012 es superior a la cifra de 1.500 millones de euros, lo que significa que los peajes de acceso deben sufrir un incremento adicional al ya incorporado por la Orden IET/3586/2011. Sólo así se consigue no sobrepasar el límite máximo legalmente impuesto, esto es, se adecúa el déficit de tarifa del año 2012 al tope que la Disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , en su última redacción, predetermina.

2. A tenor de los mismos elementos de juicio antes mencionados los peajes de acceso establecidos por Orden IET/3586/2011 tampoco recogen las cantidades precisas para sufragar el desvío o desajuste temporal de las actividades reguladas de 2011.

   Como es bien sabido (a ello hemos hecho referencia en las resoluciones antes citadas y en la sentencia de 31 de octubre de 2011 ) los desajustes temporales que resulten de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada período, por exceder del déficit ex ante legalmente autorizado, han de ser objeto de un expreso reconocimiento en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente. Se trata, en realidad, de una partida de déficit ex post que puede generarse por circunstancias coyunturales o por errores en las previsiones iniciales y que debe, en todo caso, ser recuperada por las empresas acreedoras a su cobro, precisamente con cargo a los peajes del ejercicio siguiente.

   La Orden de revisión de peajes de acceso para el primer trimestre del ejercicio 2012 no contempla esta partida, pese a que la Comisión Nacional de Energía ya había practicado determinadas liquidaciones mensuales correspondientes a 2011 a través de las cuales se ponía de relieve la existencia de aquellos desajustes. La Comisión Nacional de Energía advertía en su informe 39/2011 de la necesidad de incorporar en la Orden 'como mejor previsión del desajuste del ejercicio 2011 el déficit registrado en la liquidación 10/2011, junto con los intereses que correspondan'.

   Era obligado incrementar los peajes de acceso del ejercicio siguiente (2012) para computar como coste de dicho año el importe de los referidos desvíos ocasionados en el año 2011, en la cuantía necesaria para que las empresas recuperasen las cantidades aportadas para su financiación más sus intereses, obligación que la Orden no satisface".

   Quinto.- Pues bien, hemos de ratificar en sentencia lo que ya avanzamos con carácter cautelar pues los argumentos expuestos en el debate procesal confirman nuestra inicial consideración. Al igual que hemos hecho en la sentencia de 11 de junio de 2013 respecto de la Orden ITC/2585/2011 y su suspensión cautelar, también en este caso la apariencia de buen derecho inicial de la tesis actora se convierte ya en afirmación definitiva de la falta de validez de las disposiciones impugnadas.

   Ratificamos, pues, por los argumentos antes expuestos y a nuestro juicio no desvirtuados en la contestación a la demanda, que la fijación de los peajes de acceso para el primer trimestre de 2012 realizada en la Orden IET/3586/2011 fue contraria a las previsiones legales ( artículo 17 y Disposición adicional 21 de la Ley del Sector Eléctrico ) en la medida en, por un lado, reducía artificialmente el importe previsible del déficit ex ante para dicho ejercicio y, por otro lado, no incorporaba el obligado reconocimiento de los desajustes temporales del ejercicio 2011.

   En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones, procede la anulación del artículo 3.3 (previsión del déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas durante el año 2012, que asciende a 1.500 millones de pesetas) y de los artículos 7.1 y 7.2 (peajes de acceso fijados en el anexo I), así como de la parte correspondiente del referido anexo I, todos ellos de la Orden IET/3586/2011.

   No es óbice, antes al contrario, a la declaración de nulidad el hecho de que con posterioridad a la Orden IET/3586/2011 se hayan dictado las normas a las que ya hemos hecho mención, que corrigen las deficiencias advertidas. En la medida en que estas normas se aprueban para dar cumplimiento a unas medidas cautelares, participan de la naturaleza provisional de éstas que se extiende hasta la sentencia. Es necesario, pues, que el fallo definitivo corrobore el pronunciamiento cautelar, como hemos hecho igualmente en la sentencia de 11 de junio de 2013 respecto de la Orden ITC/2585/2011.

   Sexto. - En nuestro auto de 2 de marzo de 2012 afirmamos que no era posible apreciar con la misma intensidad la apariencia de buen derecho de la pretensión cautelar en lo que concernía al hecho "de que la Orden impugnada no recoja como coste sufragable con cargo a los peajes de acceso la anualidad necesaria para recuperar el déficit ex ante del propio año 2012". Significábamos, no obstante, que en otro auto de 20 de diciembre de 2011 (recurso 769/2011) sí nos habíamos pronunciado al respecto pero que en aquel momento no existía "una doctrina consolidada por sentencias que hayan hecho pronunciamientos definitivos de fondo".

   Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de junio de 2013, al resolver el recurso 769/2011 , hemos corroborado de modo definitivo la tesis ya esbozada en el auto de 20 de diciembre de 2011, esto es, hemos resuelto que la recuperación de las cantidades constitutivas del déficit tarifario, financiadas por las empresas afectadas, ha de comenzar en el ejercicio siguiente a su reconocimiento. De modo que si, como aquí ocurre, la Orden IET/3586/2001 reconoce en el año 2011 que se producirá un déficit ex ante durante el año 2012, debe simultáneamente reconocer para dicho ejercicio de 2012 como coste sufragable con cargo a los peajes la anualidad correspondiente a dicho déficit.

   En la medida en que la Orden IET/3586/2011 no incorpora esta partida, tal defecto supone un motivo adicional para corroborar la declaración de nulidad de su artículo 7, apartados 1 y 2, que concretan el importe de los peajes para el año 2012.

   Séptimo.- En lo que se refiere a los tipos de intereses de cobro correspondientes a las anualidades para la recuperación del déficit de los años 2006, 2008 y 2009, la demanda contiene (epígrafe quinto del suplico) varias pretensiones de nulidad diferenciadas que, si en un principio se refieren sólo al artículo 3, apartado 1, de la Orden IET/3586/2011, en realidad van más allá y afectan también a parte del Real Decreto 437/2010 . En efecto,

1. Por un lado la recurrente considera que debe ser anulada la fijación del "tipo de interés de las anualidades de 2006 y 2008 al Euribor a tres meses, y de la anualidad de 2009 al Euribor a tres meses incrementado en veinte puntos porcentuales" pues, a su juicio, dichos tipos de interés no permiten la plena restitución de las cantidades adelantadas por las empresas titulares de los derechos de cobro, con el consiguiente perjuicio económico por razón del aplazamiento de un pago que le es debido.

2. Por otro lado, consciente la demandante de que los referidos tipos de interés aplicables para los años 2008 y 2009 coinciden, respectivamente, con los contenidos en el artículo 2.2, letras b ) y h) del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico, impugna "de modo indirecto" aquel artículo y apartados del Real Decreto 437/2010 en cuanto al déficit de tarifa del año 2008 (euribor a tres meses sin diferencial) y del año 2009 (euribor más 20 puntos porcentuales).

   La Administración del Estado no discute que en el cálculo de las cantidades correspondientes al concepto "déficit de ingresos liquidaciones actividades reguladas" de los años 2006, 2008 y 2009 que aparecen consignadas en la tabla inserta en el artículo 3.1 de la Orden IET/3586/2011 se ha incluido, para cada uno de dichos años, el tipo de interés antes referido.

   Octavo.- De los tres ejercicios, el tipo de interés aplicable al año 2006 coincide con el que figuraba en la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril. El Abogado del Estado así lo admite tras reconocer que las sentencias de esta Sala de 16 , 17 y 18 de marzo de 2011 , dictadas en los recursos 74/2009 , 73/2009 y 77/2009 anularon precisamente el párrafo tercero del apartado primero de aquella Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 . Afirma, sin embargo, que "siendo ello cierto, no lo es menos que al aprobarse la Orden recurrida, las citadas sentencias no habían sido aún ejecutadas, por lo que no se había fijado un nuevo tipo de interés aplicable".

   Las razones determinantes de la nulidad de la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , pronunciada en las sentencias parcialmente estimatorias de los recursos 74/2009 , 73/2009 y 77/2009 , son lógicamente trasladables al tipo de interés que, en directa aplicación de aquélla, efectúa la Orden ahora impugnada respecto del déficit del año 2006. No puede la Administración del Estado argüir como excusa que en el momento de aprobarse la Orden IET/3586/2011 (30 de diciembre de 2011) aún no había ejecutado aquellas sentencias, dictadas en marzo de 2011, pues el retraso sólo a ella es imputable.

   Ahora bien, lo cierto es que -como hemos puesto de manifiesto en nuestro auto de 25 de febrero de 2013 , al archivar el incidente de ejecución de la sentencia recaída en el recurso 74/2009 , y en los correlativos de los recursos 73/2009 y 77/2009- el artículo 40 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , procedió ulteriormente a la modificación del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

   En concreto, el Real Decreto-ley 20/2012 modificó la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , cuya nueva redacción sigue reconociendo la existencia de un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico generado en 2006 (por un valor a 31 de diciembre de 2006 de 2.279.940.066,63 euros), importe pendiente de pago que "devengará intereses de actualización cada año desde el 31 de diciembre de 2006", pero a un tipo de interés anual fijado en el "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior más un diferencial de 65 puntos básicos al importe a recuperar a 31 de diciembre de cada año".

   Dado que, según expusimos en el auto de 25 de febrero de 2013 y concordantes, la fijación mediante el Real Decreto-ley 20/2012 de un tipo de interés que suma al euribor un determinado diferencial (sesenta y cinco puntos básicos) da cumplimiento a nuestros fallos de marzo de 2011, este nuevo dato tiene directa incidencia en el presente litigio. Hemos afirmado al respecto que aquel nuevo tipo se ha establecido mediante un instrumento normativo respecto del cual no observamos tachas que pudieran determinar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, y que la concreción, en las cifras expuestas, del diferencial añadido al tipo de interés euribor no resulta contraria a lo establecido en nuestras sentencias, sino ajustada a los límites de flexibilidad para su establecimiento que en ellas reconocíamos al titular de la potestad reglamentaria.

   La consecuencia que se puede obtener de todo ello es que el artículo 3.1 de la Orden IET/3586/2001, al partir de un tipo de interés para el ejercicio 2006 ceñido al euribor, sin diferencial, resultaba contrario -en esta misma medida- al ordenamiento jurídico pero que sus determinaciones han sido sustituidas, para el mismo año 2006, por el contenido del Real Decreto-ley 20/2012, con eficacia retroactiva, por lo que carecería ya de sentido una declaración de nulidad sobre un artículo dejado sin efecto a posteriori y cuyo contenido ha sido sustituido por otro más favorable a quien lo impugnó. De hecho, en el escrito de conclusiones la empresa actora no mantiene las pretensiones de condena de la demanda "en lo relativo al tipo de interés correspondiente a la anualidad del déficit de 2006".

   Noveno.- En cuanto al tipo de interés aplicable a las anualidades del déficit correspondientes a los ejercicios ulteriores (esto es, a los derechos de cobro de los años 2008 y 2009) la Orden impugnada no hace sino incorporar los valores que fueron establecidos en el Real Decreto 437/2010, de 9 abril, que desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico.

   En concreto, al establecer qué tipo de interés de actualización devengarían los importes pendientes de cobro "reconocidos en el párrafo i del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2008 y en el párrafo ii del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2009, hasta que, en su caso, sean cedidos al Fondo de Titulización", el artículo 2.2 del Real Decreto 437/2010 fijó los siguientes:

1. "Para los derechos de cobro peninsular 2008" el tipo de interés del "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior a la fecha de la actualización".

2. "Para los "derechos de cobro déficit 2009" el tipo de interés del "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior a la fecha de la actualización más un diferencial de 0,20 puntos porcentuales". Tanto la Comisión Nacional de Energía (en un informe emitido al respecto) como el Abogado del Estado, al contestar a la presente demanda, subrayan que las empresas titulares de los derechos que cedían no habían impugnado, antes consentido, la fijación de estos tipos de interés.

   Pues bien, estas medidas singulares, específicamente referidas al interés aplicable a los déficits de 2008 y 2009, fueron sin duda no sólo conocidas por sus destinatarios sino consentidas por ellos, que se aquietaron frente a la fijación de ambos tipos de interés (a diferencia de lo que habían hecho con los correspondientes al ejercicio 2006) efectuada por el Real Decreto 437/2010. No pueden las sociedades acreedoras de los intereses, ulteriormente, acudir a la técnica de impugnación indirecta de los reglamentos cuando, en realidad, la concreción de aquellos tipos de interés específicos para los déficits de 2008 y 2009 era, repetimos, más un acto singular que una disposición general susceptible de ulteriores aplicaciones repetidas y, además, se fijó precisamente en relación con un proceso de titulización en el que ellas participaban.

   En efecto, como bien destaca el Abogado del Estado (quien alega, además, otros argumentos sustantivos para reforzar su tesis, que no será ya necesario analizar), los derechos de cobro del déficit 2008 y 2009 se cedieron efectivamente al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico con la aquiescencia de las sociedades eléctricas cedentes (entre ellas la que hoy recurre) bajo las coordenadas que establecía el Real Decreto 437/2010, coordenadas a partir de las cuales se calculó el precio de la cesión y entre las que figuraba, como ya ha sido dicho, la correspondiente a los tipos de interés singularmente aplicables a los déficits de 2008 y 2009. En las escrituras de cesión aquellas sociedades (y esta declaración era extensiva a las de su grupo de sociedades) manifestaron estar de acuerdo con el régimen aplicable a la cesión y que no habían interpuesto recursos contra las disposiciones legales y reglamentarias que afectaban al reconocimiento de los derechos de cobro cedidos.

   Es cierto que respecto de la determinación de las cantidades susceptibles de cobro por los ejercicios 2008 y 2009 el inciso final del artículo 2.1.i) del Real Decreto 437/2010 afirma que, aun siendo aquéllas definitivas a efectos de la cesión, pueden existir diferencias entre sus importes y los resultantes de las liquidaciones finales de aquellos períodos, diferencias que se consideran ingreso o coste liquidable del ejercicio en curso. Tal previsión, sin embargo, lo es a los efectos de las cantidades en sí, no en lo que se refiere a los tipos de interés a ellas aplicables tal como resultan de las cifras, aceptadas por la sociedad demandante -y vinculantes para ella en función de sus actos propios- que resultan de los artículos 2.2.b ) y 2.2.h) del Real Decreto 437/2010 .

   Décimo.- La siguiente pretensión de la demanda se refiere al artículo 6 de la Orden impugnada. Se fija en él, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico , uno de los costes regulados, el correspondiente a parte de la retribución de la sociedad "OMI-Polo Español, S.A." (OMIE) establecida en cumplimiento del artículo 4.º del Convenio Internacional , firmado en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de mayo de 2006, relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa.

   El referido coste para el año 2012, que asciende a 14.500 miles de euros, se financia repartiendo el cobro de esta última cantidad entre todos los agentes del mercado a partes iguales: de un lado, los productores, tanto si se trata de los generadores del régimen ordinario como de los del régimen especial; de otro lado, los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad.

   Tal medida da cumplimiento a la sentencia que dictamos el 22 de noviembre de 2011 en el recurso 92/2010 , interpuesto por "Iberdrola, S.A." En ella afirmamos que el coste de financiación de OMIE debía correr a cargo de todos los agentes que operan en el mercado y no solamente de los generadores de energía eléctrica. De ahí que la Orden ahora impugnada, con elogiable celeridad, haya dispuesto que la retribución de OMIE sea asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema que actúen en el mercado.

   Lo que censura la recurrente es tan sólo el criterio de reparto de esta retribución entre ambos grupos pues, a su juicio, la obligación de que los generadores sufraguen (parte de) los costes de OMIE conforme al módulo marcado en la Orden ("los generadores del mercado, tanto del régimen ordinario como del régimen especial, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad pagarán al Operador del Mercado por cada una de las instalaciones de potencia neta o instalada en el caso del régimen especial superior a 1 MW una cantidad mensual fija de 8,6069 euros/MW de potencia disponible") no guarda relación con los servicios que aquel operador presta.

   La censura no puede ser estimada pues, al margen de la mayor o menor fortuna de la fórmula escogida (de entre las varias posibles, igualmente legítimas), el criterio de potencia disponible sí tiene relación con los servicios que presta OMIE y en función de los cuales (parte de) la retribución de este operador es asumida como coste del sistema eléctrico. Los términos amplios que emplea el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico determinan que, existiendo una cierta conexión entre los "servicios" y la potencia disponible, el criterio de cálculo basado en ésta resulte ajustado a la Ley 54/1997, sean cuales sean las críticas que, desde otras perspectivas, pueden dirigirse contra aquél.

   Los argumentos expuestos en este sentido por el Abogado del Estado y, de modo especial, por la defensa del propio OMIE ponen de relieve que la obligación de pago a cargo de los productores que han de ofrecer su producto al mercado de electricidad (sea o no casada su oferta) tiene indudable relación con las actividades o servicios que aquel operador presta, precisamente para gestionar eficazmente el mercado. Tampoco puede negarse que existe una cierta relación entre la mayor potencia neta o instalada y la correlativa mayor prestación de aquellos servicios, efectivos o potenciales, a cargo del operador.

   La mayor potencia -disponibilidad de potencia- de las respectivas centrales de generación es un dato relevante y en función de su aumento se incrementan correlativamente los servicios del operador, incluso si algunas de las ofertas singulares que se realicen no son finalmente casadas. Entre las funciones -y correlativos servicios- de OMIE se encuentran, por lo demás, algunas que, necesarias para el funcionamiento del sistema en su conjunto, no están estrictamente vinculadas o preordenadas a la casación (aunque ésta sea su cometido principal) y para cuya retribución también es válido el nivel de potencia instalada. En fin, no siendo idéntica la posición ni la intervención en el mercado de los dos grupos de sujetos obligados, ninguna exigencia legal hay de que se les aplique exactamente el mismo criterio material determinante de su obligación de pago. Como en tantas otras ocasiones, vista la amplia capacidad de configuración normativa que asiste en este punto al titular de la potestad reglamentaria, si la solución adoptada se ajusta a la Ley (en este caso, a la Ley 54/1997) como así ocurre, no es susceptible de reproche desde el punto de vista de su validez, aunque pudiera haberse optado por otras fórmulas igualmente válidas o, incluso, técnicamente más adecuadas.

   Undécimo.- En la demanda se interesa asimismo la declaración de nulidad de la Disposición adicional cuarta de la Orden IET/3586/201, en cuanto suprime a partir del 1 de enero de 2012 (se le asigna un "valor cero") la prima por riesgo utilizada para la determinación del coste estimado de la energía, al aplicar el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso que estén vigentes en cada momento.

   La referida prima de riesgo se venía utilizando en el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso de energía eléctrica desde la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. Su fundamento es la existencia de un riesgo asociado a las compras de energía que realizan los comercializadores de último recurso, cuyas previsiones para las subastas CESUR pueden no resultar adecuadas si la cantidad de energía que venden finalmente a sus clientes es distinta a la estimada o si el precio de venta final (la tarifa de último recurso) diverge del que tuvieron en cuenta al hacer aquellas previsiones.

   La recurrente aportó a los autos una prueba pericial (luego ratificada en juicio) a tenor de la cual, en síntesis, los comercializadores de último recurso siguen estando expuestos a aquellos riesgos incluso tras la entrada en vigor del Real Decreto 302/2011, de 4 de marzo. En éste se regula un mecanismo de adquisición de energía por los comercializadores de último recurso entre otras finalidades "para reducir el riesgo a los comercializadores de último recurso, de modo que el coste estimado de la energía que forma parte de la tarifa de último recurso responda a las cantidades que deben adquirir para realizar el suministro a sus consumidores acogidos a esta tarifa". A juicio de "Iberdrola, S.A.", sin embargo, los mecanismos que a estos efectos introdujo el Real Decreto 302/2011 no eliminan el riesgo totalmente y se limitan a "reducirlo".

   Por su parte, la Comisión Nacional de Energía emitió el 13 de diciembre de 2011 un informe "sobre la propuesta de modificación de la prima de riesgo inlcuida en el término del coste estimado de la energía de la tarifa de último recurso de energía eléctrica" en el que, a partir de la aplicación del Real Decreto 302/2011 y "en base a la experiencia e información acumulada por la CNE en su papel de entidad supervisora de las subastas CESUR", propone eliminar aquella prima de riesgo y no meramente reducirla. Debe entenderse que el informe, específico sobre el punto de hecho que analiza, sustituye el que la propia Comisión Nacional de Energía había realizado el año precedente (informe 31/2010) sin contar aún con datos contrastados acerca de la incidencia que pudiera tener la aplicación efectiva, durante un cierto período de tiempo, del Real Decreto 302/2011.

   El infome de la Comisión Nacional de Energía de 13 de diciembre de 2011 destaca, entre otros elementos relevantes, que los comercializadores de último recurso "[...] desde el segundo trimestre de 2011 no soportan ningún riesgo por la diferencia entre su solicitud de compra y su volumen de cobertura al precio CESUR, por lo que no se justifica la existencia de una prima de riesgo en relación a este concepto". Y añade que "en relación al análisis de riesgo asociado a la diferencia entre la solicitud de compra de los CUR y la demanda de energía (en términos de productos base y punta) en base al PBF, se puede concluir que los riesgos económicos asociados a los errores de previsión a los que se han enfrentado los CUR desde la entrada en vigor del RD 302/2011 han sido prácticamente nulos".

   La Sala, sin menoscabar la solvencia del dictamen pericial privado ni la de su autor, considera prevalentes las estimaciones del organismo regulador de la energía, dada no sólo su especialización sino su conocimiento exhaustivo de las subastas CESUR, lo que de suyo bastaría para justifcar la supresión (o valor cero) de la prima de riesgo en cuanto que los eventuales errores de previsión de los comercializadores de último recurso no determinan ya consecuencias negativas para ellos, tras la introducción de los mecanismos de cobertura introducidos por el Real Decreto 302/2011.

   Pero es que, además de lo anterior, lleva razón el Abogado del Estado al sostener, como línea de principio, que la interpretación del artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico no implica necesariamente que dentro del concepto "coste de producción de energía eléctrica" hayan de incluirse este tipo de primas de riesgo, dirigidas a paliar las consecuencias negativas (los desvíos) que deriven de errores de previsión cometidos por los comercializadores de último recurso que acudan a las subastas CESUR.

   Los conceptos que obligatoriamente se deben tomar en consideración para el cálculo de las tarifas de último recurso son el "coste de producción" de la energía, los peajes de acceso y el coste de la comercialización. Ciertamente la Orden ITC/1659/2009 admitió que entre los componentes de aquel "coste de producción" podía figurar la prima de riesgo, pero lo que una Orden ITC establece otra Orden ITE (o un Real Decreto) puede dejar sin efecto, cuando no exista una obligación legal que lo impida. Y a nuestro juicio, repetimos, bajo aquel concepto de "coste" no hay por qué incluir de modo preceptivo la cobertura financiera para cubrir las consecuencias desfavorables derivadas de las eventuales desviaciones de las magnitudes finales, en precio y en cantidad, respecto de las estimaciones que los comercializadores de último recurso hubieran efectuado al acudir a las subastas.

   Duodécimo.- La octava de las pretensiones de la demanda se refiere a la aplicación de los peajes de acceso a los consumos propios de las instalaciones de producción. La censura de la recurrente frente a la Orden IET/3586/2011 lo es en la medida en que aplica la Disposición final tercera del Real Decreto 1544/2011 , que da nueva redacción al artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2001 e incluye en el ámbito de aplicación de éste los consumos propios de las instalaciones de generación. Interesa, por ello, la declaración de nulidad de aquella Disposición final, conforme a lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley Jurisdiccional .

   A diferencia de lo que sucedía con lo relativo a la fijación del tipo de interés para los años 2008 y 2009, la impugnación indirecta del Real Decreto 1544/2011 es viable pues su Disposición final tercera tiene naturaleza reglamentaria, incorpora una verdadera norma aplicable con carácter general para el futuro y con vocación de permanencia. Al exceptuar tan sólo las tarifas de acceso para los consumos propios de las empresas eléctricas destinados a sus actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, y no ya los consumos propios para las instalaciones de producción, instaura un marco regulatorio (susceptible de aplicaciones ulteriores) de aquella naturaleza.

   Esta Sala se ha pronunciado en relación con la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1544/2011 , relativa a los peajes de acceso para instalaciones de bombeo. Hemos desestimando en sentencias de 10 de mayo y 6 de junio de 2013 , respectivamente, los recursos 36/2012 (interpuesto por la Asociación Española de la Industria Eléctrica ) y 875/2011 (interpuesto por "Endesa Generación, S.A.") contra aquel precepto.

   Los razonamientos expuestos en dichas sentencias en cuanto a la pertinencia de los peajes para las instalaciones de bombeo resultan, mutatis mutandis , aplicables a la impugnación de la Disposición final tercera del mismo Real Decreto 1544/2011 que excluye a las instalaciones de producción del régimen de exención aplicable a las de transporte y distribución. Dado el margen de configuración normativa en la determinación de los peajes de acceso, la nulidad del precepto impugnado exigiría que la modificación efectuada en el artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2011 fuese contraria a una norma legal, lo que no ocurre pese a los tres argumentos que aduce "Iberdrola, S.A."

1. Aunque la dicción del artículo 1.2 del Real Decreto 1164/2011 provenga, como en efecto ocurre, de la Disposición final segunda del Real Decreto-ley 14/2010 , lo cierto es que la Disposición Final sexta de este Real Decreto -ley permite la ulterior modificación de las disposiciones reglamentarias a las que él mismo se refiere: "Las determinaciones incluidas en normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley podrán ser modificadas en el futuro por normas del rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran".

   Esto es lo que ha sucedido en el caso de autos, pues el titular de la potestad reglamentaria, amparado en aquella regla, ha vuelto a modificar el Real Decreto 1164/2001 de modo distinto a como lo hacía el Real Decreto-ley 14/2010. No es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria, pero tiene amparo legal.

2. El segundo argumento que opone la recurrente es que el peaje objeto de esta parte de la demanda sería contrario (al sobrepasar el tope máximo por éste establecido) al Reglamento (UE) 838/2010, de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010, sobre la fijación de directrices relativas al mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarificación del transporte.

   No se produce dicha colisión normativa pues, como ya manifestamos en la sentencia de 10 de mayo de 2013 (recurso 36/2012 ) el tope máximo impuesto por Reglamento (UE) 838/2010 por el uso de las redes se calcula en función de la actividad de los productores de energía eléctrica cuando vierten a las redes la energía por ello producida. No se aplica, por consiguiente, cuando el peaje viene determinado por los "consumos propios" de las empresas eléctricas (aun cuando estén destinados a sus actividades de producción), consumos respecto de los cuales se encuentran en situación similar a la del resto de usuarios.

3. El tercer argumento se centra en la supuesta violación del artículo 17.2 de la Ley del Sector Eléctrico , según la redacción vigente en el momento de aprobación de la Orden IET/3586/2011. Será rechazado por cuanto la previsión contenida en el segundo párrafo del referido apartado (esto es, que los peajes a cargo de los productores se han de regular reglamentariamente, teniendo en cuenta la energía vertida a las redes), además de no impedir otros criterios adicionales, se está refiriendo a los peajes que aquellos productores han de satisfacer por la energía que ellos mismos viertan a la red, no a los peajes que hayan de pagar en cuanto "consumidores" de energía para sus propias actividades.

   En fin, las apelaciones al ulterior Real Decreto-ley 13/2012 no son de recibo cuando se trata de enjuiciar una Orden IET de diciembre de 2011 conforme a las leyes que entonces estaban vigentes, no a las posteriores.

   Decimotercero.- Analizadas como han sido las pretensiones principales de nulidad, hemos de afrontar finalmente las adicionales y las de resarcimiento. Lo haremos siguiendo las mismas pautas que en la reciente sentencia de 11 de junio de 2013 hemos utilizado para rechazar las que la sociedad allí recurrente ("Endesa, S.A.") formuló en relación con la Orden ITC/2585/2011.

   Hemos dicho en aquella sentencia lo siguiente a este respecto:

   "[...] La empresa actora formula una pretensión adicional consistente en la exigencia a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de la suficiencia de los peajes, y otras de naturaleza indemnizatoria.

   En cuanto a que se declare la obligación de la Administración de que se incrementen los peajes en la cuantía suficiente como para que se cubran la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos -consecuencia de lo argumentado en el fundamento segundo de la demanda en relación con la impugnación del artículo 1 de la Orden 2585/2011-, han de hacerse dos advertencias. En primer lugar, que tal obligación se deriva de la Ley del Sector Eléctrico y reglamentos de desarrollo que se han citado oportunamente, y no es preciso que ahora se requiera a la Administración de manera genérica a que cumpla las obligaciones contenidas en el referido bloque normativo, pues tal es su obligación en todo caso sin necesidad que se le condene a ello -a diferencia de lo que hemos hecho en relación con una obligación específica como la de fijación del interés correspondiente al desfase temporal de 2.010-. Y, en segundo lugar y sobre todo, que el incumplimiento de dicha exigencia es precisamente la causa de la declaración de disconformidad a derecho del artículo 1 de la Orden impugnada, tal como se expone en el fundamento de derecho tercero, por lo que dicha declaración supone el reconocimiento implícito del derecho de la recurrente a que se cumpla en sus términos tal exigencia legal. Nada hay pues que añadir a lo ya dicho a tal respecto.

   En cuanto a las pretensiones indemnizatorias, procede examinarlas separadamente. En primer lugar, requiere la actora que se le reconozca el derecho a realizar las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban, y a reintegrarse de los costes ocasionados por las mismas. Pues bien, anulado el artículo 1.2 de la Orden y rectificados los peajes correspondientes por la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, dictada en ejecución de la medida cautelar acordada por el Auto de 20 de diciembre de 2.011, esta pretensión se encuentra ya satisfecha, puesto que dicha rectificación supone la necesidad de practicar las oportunas refacturaciones, con los costes correspondientes.

   En segundo lugar, la actora solicita que se le indemnice el perjuicio sufrido al dejar de percibir las cantidades correspondientes a los peajes que debían haber sido facturados en su momento. Una vez declarada la ilegalidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y reconocido el derecho a realizar las refacturaciones tal como se previó en la Orden 843/2012 en ejecución de las medidas cautelares adoptadas por esta Sala -ahora convertidas en definitivas- Debemos estimar asimismo esta pretensión. Así, la Administración deberá abonar a la recurrente los intereses correspondientes al retraso en percibir las cantidades recaudadas con las susodichas refacturaciones, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado.

   Hemos de rechazar, en cambio, las otras dos pretensiones indemnizatorias, relativas al aumento del coste de capital por efecto del riesgo regulatorio que ha supuesto la Orden impugnada y el impacto negativo en la financiación de Endesa como consecuencia igualmente de la Orden ITC/2585/2011. En cuanto al supuesto efecto negativo en el coste de capital del riesgo regulatorio, se trata de un concepto prácticamente imposible de cuantificar, en la medida en que el coste de capital depende de una multiplicidad de factores cuya importancia relativa sería de muy difícil determinación. Así, la Sala no considera que la estimación ofrecida por el informe pericial aportado por la actora acredite debidamente que la aprobación de la Orden impugnada sea por si misma directamente responsable del incremento del coste de capital señalado en dicho informe y propugnado por la actora. En cuanto al impacto de la Orden en la financiación de Endesa -consecuencia de la diferencia entre el tipo de interés que se reconozca a los derechos de cobro del déficit de 2.011 y el coste de financiación en el que incurra la actora para hacer frente a tal déficit-, la Sala considera que está ya compensado con los intereses reconocidos por el retraso en la percepción de las cantidades correspondientes a los peajes en las refacturaciones practicadas".

   Decimocuarto.- Estas mismas pautas son aplicables a las pretensiones de condena expuestas en los apartados II y III del suplico de la presente demanda.

1. En cuanto a los epígrafes a) b) y c) del apartado II, ya se ha producido tanto el incremento de los peajes de acceso aplicables al periodo desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2012, a fin de recaudar los ingresos adicionales necesarios para recuperar los menores ingresos derivados de la insuficiencia de los peajes de acceso establecidos en la Orden impugnada, como la modificación de las tarifas de último recurso aplicables al mismo periodo, incorporando a unas y otras los nuevos peajes de acceso. La Administración ha ordenado, en efecto, la práctica de las refacturaciones necesarias para la aplicación efectiva de aquellos conceptos.

2. En cuanto a los epígrafes d), e) y f del mismo apartado II no ha lugar a ninguna condena a la Administración pues ni se han pagado indebidamente cantidades al Operador del Mercado, ni la comercializadora de último recurso integrada en el grupo empresarial de "Iberdrola, S.A." tenía derecho a la prima de riesgo por sus adquisiciones de energía, ni las empresas de generación integradas en aquel grupo empresarial estaban exentas del pago de peajes de acceso aplicados a consumos propios.

3. En cuanto al apartado III del suplico, nuestro pronunciamiento ha de ser análogo -lo es también la pretensión resarcitoria en cuanto a las refacturaciones- al ya pronunciado en la sentencia de 11 de junio de 2013 , por las razones en ella expuestas que hemos dejado transcritas. No se reclaman -aunque se hacen alusiones a ellos- en este recurso los supuestos perjuicios o "daños consecuenciales" consistentes en la rebaja de las calificaciones de la empresa o en la disminución de su valor bursátil.

   Decimoquinto.- Procede, pues, estimar en parte el recurso contencioso administrativo entablado por "Iberdrola, S.A." y anular, en los términos ya dichos, los artículos 3.3 y 7, apartados 1 y 2, de la Orden IET/3586/2011, así como condenar a la Administración del Estado a que indemnice a la empresa recurrente con el pago de los intereses a un tipo equivalente al de mercado por el retraso en percibir en su integridad las cuantías correspondientes a los peajes del primer trimestre del año 2012, esto es, los intereses correspondientes a las cantidades suplementarias percibidas como consecuencia de las refacturaciones practicadas en ejecución de las medidas cautelares -ahora definitivas- acordadas por la Sala en el presente proceso.

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , estimadas parcialmente las pretensiones, cada parte abonará las costas de este recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que concurran razones de temeridad o mala fe para decidir de otro modo.

   Decimosexto.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar parcialmente el recurso número 52/2012 interpuesto por "Iberdrola, S.A." contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- Anular, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico, el artículo 3.3 (previsión del déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas durante el año 2012 y los artículos 7.1 y 7.2 (peajes de acceso fijados en el anexo I), así como de la parte correspondiente del referido anexo I, todos ellos de la citada Orden IET/3586/2011.

Tercero.- Condenar a la Administración del Estado a que indemnice a la empresa recurrente en los términos que se han expresado en el fundamento jurídico decimosexto de esta sentencia.

Cuarto.- Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda .

Quinto.- Publicar los apartados primero y segundo de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Sexto.- No imponer la condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.