ATS 1284/2013, 13 de Junio de 2013
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2013:6596A |
| Número de Recurso | 1315/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1284/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil trece.
Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en la Ejecutoria 6/2012, en el Rollo Penal 18/2010, se dictó auto de fecha 12 de marzo de 2012 , por el que se acordó que no ha lugar a revisar la sentencia dictada en este procedimiento, con fecha 26 de julio de 2010. Sentencia dictada respecto a Leonardo , en la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con responsabilidad personal por impago de 6 días.
Contra dicho Auto, se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª. Julia Angela Hernández Ramos, en representación de Leonardo . El recurrente menciona como único motivo de casación, infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., así como infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por indebida aplicación del art. 61 y ss., análogos y concordantes del C.P . y en especial el art. 66 del referido Código , e infracción del art. 368 del CP ., y de los arts. 2.2 C.P ., 9.3 CE , 2.3 Cc . y 2.1 C.P .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
ÚNICO.-
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En el motivo del recurso se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., así como infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por indebida aplicación del art. 61 y ss., análogos y concordantes del C.P . y en especial el art. 66 del referido Código , e infracción del art. 368 del CP ., y de los arts. 2.2 C.P ., 9.3 CE , 2.3 Cc . y 2.1 C.P .
Considera el recurrente, que procede la revisión de la pena y la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , ante la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado.
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La Disposición Transitoria 2ª , 1º párrafo 2º de la Ley Orgánica 5/2010 , establece que los jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.
El vigente art. 368, párrafo segundo -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ). ( STS 103/2011, de 17 de febrero ).
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En el presente caso, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias personales ni constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia de 12 de mazo de 2012, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .
De conformidad con la sentencia dictada en su día, el recurrente fue condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 3 meses de prisión. Pena que es imponible conforme a la regulación legal contenida en el art. 368 CP . Resultó acreditado que el acusado, ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública, en sentencias de 2 de febrero de 1998 y 7 de enero de 1999 , habiendo dejado extinguidas estas condenas con fecha 31 de enero de 2003 , fue sorprendido por los funcionarios del Cuerpo Nacional cuando se dirigía, tras conversaciones previas, en compañía de Carlos Alberto al cuarto de baño, introduciéndose ambos en el WC, y le vendió una dosis de cocaína, dosis que este último introdujo en el bolsillo de su pantalón, (lugar en el que fue encontrada la droga), por lo que se procedió a su detención. Interviniéndosele en el cacheo 5 bolsitas más de cocaína, que poseía con la intención de destinarlas al consumo de terceras personas, y 250 euros en billetes fraccionados, producto de su ilícita actividad. Tras el correspondiente análisis de las sustancias intervenidas al acusado, resultó un total de 2,48 gramos de cocaína con una pureza del 67,8 %.
El acusado llevaba a cabo esta actividad a sabiendas de que la cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y de que está sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos. La cocaína tiene un precio medio en el mercado ilícito de aproximadamente 60 euros.
Respecto a la aplicación del art. 368.2 CP , tal y como valoró el auto denegatorio de la revisión de la condena, no es un supuesto de escasa entidad, sino todo lo contrario, dado que se denota la intención tendencial de no realizar un único acto de tráfico, pues se trató de 6 dosis con una pureza por encima de lo normal, es decir de más del 60%, a lo que se añade el hecho de no ser consumidor de drogas el condenado. Por otra parte el sujeto ya había sido condenado en dos ocasiones por delitos contra la salud pública, por lo que "hace pensar que ha persistido o retomado su actividad delictiva".
Todo ello, a juicio de esta Sala, denota cierta habitualidad en el ejercicio de la actividad de venta de las citadas sustancias dada la acreditación de un acto de venta, la posesión de otras 6 dosis y la tenencia de una cantidad de dinero producto del tráfico. Por lo que los hechos, dada su propia naturaleza, no pueden ser calificados de escasa entidad, y por tanto no le hacen merecedor de una menor pena, impidiendo así cualquier posterior análisis sobre una posible atenuación de la pena basada en alguna circunstancia personal del recurrente, porque, tales circunstancias personales han de operar siempre que el hecho haya sido considerado de escasa entidad.
Por tanto, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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PARTE DISPOSITIVA
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NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
