SAP Asturias 247/2013, 31 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 247/2013 |
| Fecha | 31 Mayo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00247/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2011 0006263
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2012
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2011
RECURRENTE : BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Letrado/a : CRISTIAN BASSAS SIERRA
RECURRIDO/A : SEBRAYO, S.L.
Procurador/a : MATEO MOLINER GONZALEZ
Letrado/a : RUBEN CUETO VALLVERDÚ
SENTENCIA nº 247/13
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA
GIJÓN, treinta y uno de Mayo de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado D. Cristian Bassas Sierra, y como parte apelada, SEBRAYO, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por el Letrado D. Rubén Cueto Vallverdú.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 27-3-12, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Mateo Moliner Glez, en nombre y representación de SEBRAYO SL, contra BANCO SABADELL SA, debo declarar y declaro nulo el Contrato Marco de Operaciones Financieras de 2 de Junio de 2006, el celebrado en esa fecha al amparo del mismo y los concertados el 9 de setiembre de 2008 y 8 de junio de 2009, con la anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dichos contratos de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento".
Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación de BANCO SABADELL SA, se interpuso recurso de apelación el cual admito a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se registro al Rollo nº 509/12, y cumplidos los oportunos trámites se señaló para votación y fallo el pasado 28 de mayo.
En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.
En el recurso de apelación interpuesto se denuncia la inexistencia de vicio de consentimiento y por tanto del error padecido invalidante, que en todo caso ha de considerarse inexcusable y por tanto vencible al suscribir la actora los contratos iníciales de permuta financiera y su renovación objeto de la litis con la entidad demandada Banco de SABADELL .
En primer lugar debe salirse al pasado de la existencia de un acuerdo transaccional propio, reflejado en el documento número 6 de la demanda que consiste en un documento de cancelación y renovación del producto para reestructurar el primitivo SWAP, ya analizado en anteriores resoluciones de la sala, a diferencia de lo que ocurre con el verdadero acuerdo transaccional que llevó a cabo la apelante con otro cliente y en relación con este mismo producto, analizado en sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2013 . Sentado lo anterior el asunto es muy similar, al resuelto por la sentencia de esta Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2012, pues se trata del mismo producto renovado, en el que la perfección del SWAP y su renovación se produce sustancialmente con las mismas condiciones de información y en el que se da la respuesta negativa a la tesis del apelante sobre la falta de acción en orden a la petición de nulidad del contrato inicial y la eficacia del documento de cancelación, por todo lo cual hemos de remitirnos a lo allí expuesto:
".... En primer término, debe señalarse que no cabe estimar que la sentencia de instancia incurra en incongruencia al declarar la nulidad de los documentos de cancelación, no expresamente pedida, pero inherente a la nulidad declarada, puesto que es consecuencia de la petición de nulidad de las permutas iniciales, que no producen ningún efecto, una vez decretada, por lo cual provoca la nulidad de los documentos de cancelación que se refieren a unos contratos declarados nulos y sirven de base a la perfección de las renovaciones también anuladas. Sentado lo anterior, sobre el contrato litigioso hemos dicho y reiterado lo siguiente:
"..... SEGUNDO .- Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, ha de partirse
en primer término que por más que el Banco apelante aluda reiteradamente a la expresión CLIP para evitar consideraciones peyorativas, contrarias a su planteamiento, sobre la naturaleza del contrato, que nos hallamos ante la contratación de un SWAP o permuta financiera, asociada a un préstamo hipotecario previamente concertado por el actor, -de hecho el primero es el mismo contrato (y el segundo es renovación del anterior sin alterar sus características)-, y la parte actora aporta una prueba pericial del mismo tenor que los contratos y la pericial existentes en el asunto que resolvió la sentencia de esta sala de 29 de Octubre de 2010, sentencia que es firme apara BANKINTER por haberse declarado desierto el recurso de casación contra ella interpuesto y también es idéntico al de sentencias posteriores de esta sala de 24 de mayo de 2011, 25 de julio y similar al de la de 16 de septiembre de 2011, con otra entidad bancaria. Por ello hemos de reiterar lo ya dicho en dichos procedimientos sobre la información en relación a las características del producto ofertado. En efecto, dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2010 : "Fundamentos Jurídicos...... Tercero . Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- Cuarto. -Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba