SAP Murcia 244/2013, 13 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Junio 2013 |
| Número de resolución | 244/2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00244/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN N º 113/13
MODIFICACIÓN MEDIDAS N· 1361/11
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA
SENTENCIA n· 244
Ilmos. Sres.
Don Fernando Fernández Espinar López
Presidente
Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Don José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 13 de junio de 2013.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de procedimiento de modificación de medidas n. 1361/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dña. Marí Luz, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra. González Conesa y defendida por el Letrado Sr. Fuster Sánchez, y como apelada D. Secundino, representada por el Procurador Sr. Valera Covacho y defendida por el Letrado Sr. Olmos Rojo, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1361/11, se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2012, estimando la demanda de modificación de medidas, acordando el régimen de guarda y custodia compartida, así como las medidas derivadas de tal atribución, sin pronunciamiento condenatorio en costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación en nombre de Dña. Marí Luz
, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y personadas las partes, se señaló día para votación y fallo. VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.
Con carácter previo, y en relación con la prueba documental aportada por la parte apelante junto con su escrito de interposición del recurso, procede señalar el criterio general consistente en que se tiene por admitida la documental presentada, sin perjuicio de la valoración que de la misma pueda hacerse en esta sentencia definitiva resolviendo el recurso de apelación, y en relación con éste debe indicarse que la valoración no solamente debe realizarse de forma conjunta con el resto de la prueba practicada, sino que la interpretación jurídica que al resultado de la misma debe otorgarse, ha de hacerse de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, que será objeto de expresa cita y transcripción, y sin perjuicio de indicar con respecto al requisito de su admisión- no obstante haber sido admitida-, que expresa la sentencia del T Supremo de fecha 24 de junio de 2012, con cita de la sentencia de 17 de diciembre de 2009 : "Al exigir que la prueba sea relevante para que debe ser admitida en segunda instancia, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 1/1996, de 15 enero ); 70/2002, de 3 abril, 1/2004, de 14 enero ; 121/2004, de 12 julio ; 60/2007, de 16 marzo ; 136/2007, de 4 junio, entre otras), pues la no- admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ".
En este supuesto, habiéndose dado conocimiento a las otras partes en el traslado del recurso interpuesto, y sobre la cual han podido pronunciarse, por lo que no cabe alegar indefensión, y no obstante la señalada admisión de la documental a los efectos formales, se anticipa que dada la profusión de prueba practicada en la instancia, la cual y de forma unívoca determina el acierto en la convicción a que llega la juzgadora, debe resolverse que la aportación de la documental que se adjunta al escrito de recurso, carece de la pretendida virtualidad para modificar la absoluta y firme convicción que resulta del resto de la practicada en la instancia.
Pese a que el apelante opone que en el procedimiento seguido de modificación de medidas, no concurren las circunstancias que pudieran justificar la modificación instada del régimen de custodia convenido por ambas partes, y que dio lugar a su estimación en la sentencia de divorcio de 29 de septiembre de 2008, debe indicarse que la demanda se interpone al amparo de la situación creada a partir de mayo de 2010, en que los menores pernoctan el mismo número de días en casa de cada uno de los progenitores, con analogía a lo afirmado en la sentencia dictada por esta Sección de fecha 26 de junio de 2012, al disponer "se fija un régimen de visitas a favor del padre de carácter tan amplio que de hecho supone una guarda y custodia compartida".
Por lo tanto la modificación consentida de lo acordado en la sentencia de divorcio, y las derivadas consecuencias favorables que para los menores ha supuesto dicha situación, determinan la justificación de la acción ejercitada en este procedimiento, de la cual pudiera derivarse la convicción o acreditación consistente en que el régimen de custodia compartida, podría suponer un beneficio para los menores.
Pese a lo alegado en el escrito de recurso, la atribución cada vez más frecuente de la custodia compartida no supone una "modernidad" ( sic, se expresa en el recurso) o automatismo sin adecuada valoración de las concretas circunstancias concurrentes, tal y como opone el recurrente, expresando asimismo, y en contra de la totalidad de la prueba practicada, que de la misma no se justifica que la adopción de tal régimen compartido, pueda suponer el superior interés y bienestar de los menores.
Por el contrario, y pese a dicha opinión vertida en el escrito de recurso, dicha atribución compartida no sólo está prevista legalmente en el C. Civil, e interpretado en sentido más favorable por el Tribunal Constitucional en sentencia de 17 de octubre de 2012 al remover un presupuesto a su concesión, sino que el Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, siendo reciente STSupremo de 29 de abril de 2013, que reitera que " la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea " .
Igualmente procede señalar dada la subjetiva y parcial percepción del resultado de la prueba, que se expresa en el escrito de recurso, que dicha sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, expresa que " el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( ssts de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras)".
En el mismo sentido, procede destacar que la STSupremo de 11 de marzo de 2011, resolvió que " la guarda compartida no consiste en un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial".
En consecuencia resultaría aplicable la doctrina anterior con respecto a la alegada- de ser cierta, y en su caso reprochable- falta de interés por parte del padre de los menores, por no haber compartido la custodia en momentos anteriores, que es invocada el recurrente en el escrito de recurso; igualmente parece evidente que el progenitor custodio...
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