SAN, 4 de Julio de 2013
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2958 |
| Número de Recurso | 415/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de julio de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 415/2010 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de Mallard Title Limited, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 30/9/2010 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 3 de diciembre de 2010 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Diligencia de fecha 14 de diciembre de 2010 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 17 de marzo de 2011, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 12 de abril de 2011 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones con el resultado obrante en autos.
Por providencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de junio de 2013 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 30.09.2010, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma el acuerdo de fecha 17.12.2009, del TEAR de Madrid, relativo a liquidación del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, ejercicios 2002, 2003, 2004 y 2005, por importe de 210.985,25, según Acta de disconformidad de fecha 13 de noviembre de 2007, incoada a la actora, con domicilio fiscal en el Reino Unido, por no presentar declaración por este impuesto en dichos ejercicios por los rendimientos derivados de la propiedad de bienes inmuebles sin ser residente en España, al estar vinculada con la entidad que se atribuye los derechos de ocupación "White Sands Beach Club Limited", constituyendo el hecho imponible la cesión de uso o el consentimiento de cesión de uso y ocupación de los inmuebles que efectúa MALLARD TILE LIMITED en favor de la entidad anterior. La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Inexistencia de cesión anual y renta presunta, conforme a lo establecido en los arts. 11 y 12, de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, pues si se reconoce que desde la fecha de adquisición de los apartamentos o desde la constitución del Club se desprendió a mi representada del uso y disfrute de los mismos, aprovechándose la promotora, habrá de reconocerse igualmente que en los ejercicios objeto de comprobación no existe tal cesión del uso y ocupación por razón de que tales derechos no le pertenecen a la actora, cuya titularidad era formal, desprovista de la facultades de uso y disfrute de los apartamentos. Cita Sentencias del Tribunal Superior de Justicia en apoyo de esta pretensión. 2) Inexistencia de vinculación con la promotora, que se disolvió en 22 de marzo de 2001; lo que provoca la inaplicación del art. 16, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, relativo a la valoración de operaciones vinculadas. Añade que no existe el control en toma de decisiones declarado por la resolución impugnada, conforme se acredita con la documentación certificada por un Notario de Londres y las Autoridades Fiscales Británicas, no rebatida por la Administración. 3) Errónea determinación del valor de mercado, al olvidar la Administración que es la promotora quien financia los inmuebles. Invoca sentencias de diversos Tribunales. Y 4) Nulidad de la valoración al no tener en cuenta ninguna de las variables de las que habla en Informe de valoración, careciendo de la suficiente motivación.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando que, tratándose de una operación compleja, lo cierto es que la actora ha cedido el uso de los inmuebles, lo que es fuente presunta de obtención de rendimientos en España por los que se ha de tributar, conforme al art. 11, de la Ley 41/1998, del IRNR, en relación con el art. 6.1, del Convenio para evitar la doble imposición suscrito con el Reino Unido, partiendo de los hechos incuestionables constatados por la Inspección en relación con la propiedad de los inmuebles y la cesión de uso de los mismos en favor del Club, que es la promotora. Alega la procedencia de la valoración efectuada por la Inspección por el precio de mercado, estando motivada. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión.
Los hechos sobre los que se asienta la resolución impugnada son los siguientes:
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- A la entidad arriba referenciada se le incoa el 13 de noviembre de 2007 acta en disconformidad A0271369646. En la misma se hace constar que la entidad tiene la condición de contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR), de acuerdo con el artículo 5 del RD Legislativo 5/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del IRNR. En el momento de devengo del Impuesto, el sujeto pasivo tenía su domicilio fiscal en Reino Unido, Estado con el que España tiene suscrito un Convenio para evitar la doble imposición de fechas 18 de noviembre de 1976 y 25 de mayo de 1992. La Entidad no presentó declaración por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, ejercicios 2002 a 2005.
Los hechos determinantes de la regularización son los siguientes:
- La entidad, MALLARD TITLE LIMITED adquiere 82 apartamentos en el conjunto residencial White Sand Beach Club, en el término municipal de Es Mercadal Menorca, siendo plena propietaria de los mismos.
- Sobre los citados apartamentos se constituye un Club de time-sharing denominado "White Sands Beach Club". Este club esta constituido por los socios fundadores que son las entidades "White Sands Beach Club Limited" y "Floriana Management Limited" y por los socios ordinarios, que serán los que vayan adquiriendo sus semanas. Y la finalidad de este Club es asegurar a los socios los derechos exclusivos de ocupación de los apartamentos.
- Del dominio pleno sobre los apartamentos, se desgaja el derecho de uso y ocupación, que se divide en 51 semanas del año, atribuyéndose a cada semana un certificado de socio, que faculta a su titular para ocupar un apartamento durante una semana cada año.
- Cesión a la sociedad "White Sands Beach Club Limited, (con residencia en la Isla de Man) de estos títulos en virtud de la cláusula 9 de los Estatutos del Club, en dicho documento de cesión no ha intervenido la propietaria MALLARD TTTLE LtM|TED.
- Aceptación tácita, por parte de la propietaria, MALLARD TITLE LIMITED, de dicha cesión, que no consta en documento alguno, consintiendo esa ocupación año a año de sus apartamentos por parte de "White Sands Beach Club Limited" y consintiendo la comercialización en el mercado de los derechos de ocupación. Y finalmente la ocupación de los apartamentos por los adquirentes de los títulos.
Las sociedades fundadoras del Club de Time Sharing "White Sands Beach Club" transfieren las acciones de la propietaria a un fideicomisario independiente. Dicho administrador fiduciario (trustee) es First Nacional Trust Co (UK), cuya sede está en la Isla de Man. - "White Sands Beach Club Limited" se dedica a vender a terceros los derechos de ocupación.
Añade el actuario que éste es el verdadero núcleo del negocio del time sharing: una vez que "White Sands Beach Club Limited" crea la sociedad propietaria, se apropia los derechos de ocupación dividiendo el uso de cada apartamento en 52 semanas y comercializando 51.
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- A partir de lo anterior, señalaba el actuario en el acta incoada que la entidad propietaria y obligado tributario, MALLARD TITLE LIMITED, es una entidad no residente en España, residente en el Reino Unido, que carece en nuestro País de establecimiento permanente a pesar de ser propietaria de inmuebles, que está sujeta al IRNR al obtener rendimientos derivados de la propiedad de bienes inmuebles sin ser residente y que está vinculada con la Entidad que se atribuye los derechos de ocupación "White Sands Beach Club Limited".
El hecho imponible es en este caso, la cesión de uso o el consentimiento de cesión de uso y ocupación de los inmuebles que efectúa MALLARD TITLE LIMITED a favor de "White Sands Beach Club Limited" y dicha cesión tiene la consideración de rendimiento derivado de inmuebles en España.
Respecto del valor a asignar a esa cesión de los derechos de ocupación para fijar la base imponible del impuesto, se ha calculado el valor normal de mercado entre entidades vinculadas. La vinculación entre ambas entidades, propietaria y promotora, se establece al ejercer la segunda sobre la primera "funciones que impliquen el ejercicio del poder de decisión".
El valor de mercado de esa renta, anual derivada de la cesión de uso de los inmuebles se concreta en informe emitido por el Gabinete Técnico de 27 de marzo de 2007 en:
- 2002...
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STS, 17 de Noviembre de 2014
...dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 415/10 , sobre liquidaciones tributarias en concepto del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002,2003,2004 y Interviene como parte recurrida el Abogad......