STSJ Canarias 186/2013, 30 de Abril de 2013
| Ponente | MARIA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2013:1137 |
| Número de Recurso | 439/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 186/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 30 de abril de 2013, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 439 /2010, interpuesto por HOYA REDONDA S.L. representado/ a por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Cañibano Martín y dirigido/a por el Abogado Don Miguel García Muñoz, habiendo sido parte como Administración demandada CONSJERÍA DE PRESIDENCIA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:
Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan
A.- por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los medios se dictó resolución de 28 de julio del 2010 por la que se convoca concurso publico para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la CA de Canarias, accediendo a su publicación ene l Boletín Oficial de Canarias de 29/7/2010.
B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase nulidad de pleno derecho o subsidiariamente su anulación por vulnerar los artículos invocados en la demanda los principios generales del procedimiento de concurrencia competitiva, condenando a dicha declaración y a la repos9icion del procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a su aprobación.
C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.
Pruebas propuestas y practicadas
Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.
Conclusiones, votación y fallo
Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.
Objeto del recurso
Constituye el objeto del recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de 28 de julio del 2010, dictada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, por la que se convoca concurso publico para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la CA de Canarias, accediendo a su publicación en el Boletín Oficial de Canarias de 29/7/2010.
La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:
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procede aplicar los principios de la licitación pública más elementales, a pesar de que no se hace referencia en el Decreto 80/2010 a la normativa contenida en la LCSP.
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invalidez de la convocatoria al haberse acordado antes de que entrara en registro el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobi de Canarias, infringiendo los Art. 8.2 del Decreto 80/2010 ; Art. 20 K del Decreto 19/91 y el Art 47 de la LRJ y PAC.
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nulidad por falta de adaptación del texto definitivo al informe preceptivo, existiendo deficiencias en las bases del concurso que producen su anulación.
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la base 7º genera inseguridad jurídica. La falta de enumeración y orden de los documentos a presentar en relación a los criterios de valoración del sobre dos supone la invalidez por infracción del Art. 9.1 del Decreto 80/2010 . La base novena no indica el procedimiento para la composición de la mesa de evaluación vulnerando los principios de transparencia, objetividad y seguridad jurídica. No se indica el régimen jurídico aplicable a dichos miembros, generando inseguridad jurídica. Falta de fundamento jurídico en la base 11º, punto 4 respecto a la reclamación en plazo de dos días. La base 12º no determina los criterios y subcriterio de valoración, faltando congruencia en relación a los subcriterio contenidos en la base 7º. La base 14º alude a sorteo que no goza de cobertura jurídica suponiendo nulidad radical.
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ausencia de trámites esenciales en el expediente. No existe fiscalización o control del gasto previo.
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vulnera el principio de igualdad de oportunidades en su dimensión positiva y negativa, excluyendo de modo ilegitimo de licencias para la prestación de servicio de comunicación comunitaria sin ánimo de lucro.
La Administración demandada se presenta escrito de contestación a la demanda señalando que:
Inadmisibilidad por falta de legitimación activa. Desconociendo cual es su interés legítimo, a qué se dedica.
La convocatoria es conforme a derecho sin necesidad de justificar la necesidad de contratar.
No se contrata sino que se otorgan licencias para realizar una actividad empresarial en régimen de libre competencia.
La Ley 7/2010 no somete dicho procedimiento a la legislación de contratos sino a la de patrimonio y a las de la propia ley 7/2010.
El informe del servicio jurídico está firmado el día 26/7/2010 teniendo registro de salida el mismo día 28/7/2010 y entró en presidencia el día siguiente, sin embargo existió entrada vía fax con reporter OK el mismo día 28/7/2010 a primera hora, antes de l aprobación de la resolución el mismo día.
Se aprecia como el texto definitivo sufrió modificaciones en el sentido indicado por el informe del servicio jurídico.
En todo caso el informe no es vinculante conforme al Art. 83.1 de la Ley 30/92 .
Las observaciones no atendidas no afectan a la legalidad de la convocatoria.
Las objeciones son formales y no tiene trascendencia ni virtualidad.
No se indica en que modo o manera se vulnera que no se indique la extracción de los miembros de la mesa, en todo caso el Decreto 80/2010 atribuye la competencia en dicha materia al órgano contenten en materia de comunicación policial.
En cuanto al régimen jurídico del órgano colegiado no forma parte del contenido de la convocatoria. La base 11.4 sorprende que se impugne cuando se concede una garantía a los licitadores.
La base 12º no produce falta de claridad en los criterios de valoración.
En cuanto al sorteo para resolver los desempates se el último de las opiniones en caso de que se mantenga el empate después de las tres formulas fijada, de alguna manera hay que desempatar y es normalmente utilizada en los procedimientos de concurrencia competitiva.
No se vulnera el principio de igualdad de oportunidades y en nada se dice o concreta dicha vulneración, no se ha excluido a ningún colectivo, en todo caso se han recogido condiciones diferentes para la valoración de las entidades sin animo de lucro.
Existe diverso régimen según se trata de envides con o sin animo de lucro, un régimen general destinado a los servicios con carácter económico y dos especiales los del Art. 32 para los servicios sin animo de lucro y el tercero para el servicio publico de comunicación audiovisual prestado por los entes públicos.
El 31/1/2012 se dictó sentencia en el recurso seguido bajo el número 404/2010 en el que se confirma el acto objeto de impugnación en el presente recurso.
alegad por la administración la concurrencia de causa de inadmisibilidad por cuanto el recurso ha sido interpuesto por quine carece de legitimación activa, la propia recurrente en su escrito de demanda señaló, a los folio s119 y 120 del principal que en cuanto a su condición de parte procesal legitimada se funda en " procede de la participación de mi representada en un concurso publico con la finalidad de legalizar su situación, concurso que ha estado plagado de graves deficiencias que podrían culminar con adjudicaciones en total desacuerdo con la legalidad vigente, provocando, de este modo, un perjuicio de incalculable valor".
Según el Tribunal Constitucional en sentencia 203/2002 " hemos de señalar que en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión es más severo o estricto que el que rige el derecho de acceso a los recursos. Por ello, y no obstante constituir la determinación de la existencia de interés legítimo para recurrir en la vía contencioso- administrativa una cuestión de legalidad ordinaria, los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales (en este caso la LJCA de 1998), no sólo de manera razonable y razonada sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo esto es conforme al principio pro actiones, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2)"
Ahora bien, ningún derecho es absoluto y por ende, tampoco el derecho a la acción,...
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