STSJ Andalucía 321/2013, 21 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 321/2013 |
| Fecha | 21 Febrero 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Rollo de Suplicación nº: 1549/2012
Sentencia nº : 321/13
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.
Magistrados
Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO
En Málaga a 21 de febrero de dos mil trece.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Rubén, sobre desempleo, siendo demandado Servicio Público de Empleo Estatal, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de octubre de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
La actora, con DNI nº NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, así como las demás circunstancias personales que constan en su demanda, estuvo afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa Escayola y Yesos Antonio Rosa, S.L. desde el
04.08.2003 a 31.03.2006.
Solicitadas prestaciones por desempleo en fecha 24.04.2009 le fueron denegadas mediante resolución de fecha 21.05.2009 .
Contra dicha Resolución interpuso la correspondiente Reclamación Previa en, que fue desestimada mediante Resolución de fecha registro de salida de fecha 09.09.2009 al considerar a la actora incursa en la aplicación de los arts 205 y DA 27 de la LGSS .-
Mediante escritura publica de fecha 09.05.2000 se constituye la entidad ESCAYOLAS Y YESOS ANTONIO ROSA, S.L., cuyo capital social se distribuye en 3.010 participaciones, de las que D. Anton suscribe 2.709, y 301 son suscritas por la actora.
En dicha escritura se establece que el órgano de administración está constituido por ambos socios con carácter solidario, dando por reproducido el contenido de la escritura de constitución al constar aportada a los autos.
Ambos socios contrajeron matrimonio el 14.05.2005.
La actora pretende el reconocimiento, a los efectos de obtener prestación por desempleo, del periodo cotizado por la entidad ESCAYOLAS Y YESOS ANTONIO ROSA, S.L entre el 04.08.2003 a
14.05.2005.
La actora ha estado de alta en SS en los periodos que se determinan en la hoja de vida laboral que aporta en el acto de juicio.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estima la demanda sobre desempleo promovida por la actora y anula la resolución dictada en vía administrativa. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandado, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar infringido por interpretación errónea del artículo 205 de la LGSS, en relación con el artículo 1.3 e) ET, infracción por no aplicación del artículo 97.2 k) LGSS, e infracción por aplicación indebida de la Disposición Adicional 27ª del mismo texto legal .
La entidad gestora demandada ha denegado la prestación por desempleo solicitada por la actora por considerar que le es de aplicación la Disposición Adicional 27ª LGSS, por lo que no tenía la condición de trabajador por cuenta ajena.
En este sentido, deben analizarse los preceptos citados por la parte recurrente, debiendo ponerse en consideración, en primer término, los siguientes:
El artículo 97.2 k) LGSS dispone que están incluidos en el RGSS, entre otros, "Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".
No se invoca expresamente por la representación letrada de la entidad demandada, pero es preciso comparar dicho apartado con el apartado a) del mismo precepto, que establece que "Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley ".
En este sentido, la citada Disposición Adicional 27ª.1 LGSS determina que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
-
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
-
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la...
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