STS, 11 de Junio de 2013

PRIMERO.- El doce de julio de dos mil diez, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día veintiséis de julio de dos mil diez, y por diligencia de ordenación se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente dándose cuenta de la interposición. En fecha quince de septiembre de dos mil diez, se dictó Diligencia de Ordenación por la que se tuvo por personado y parte a la Procuradora Sra. Sorribes Calle, en nombre y representación de la entidad VOLTES, S.L., entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción , ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma .

SEGUNDO.- El veintiocho de octubre de dos mil diez, se dictó diligencia de ordenación en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada entendiéndose con él, las sucesivas actuaciones.

TERCERO.- El diez de diciembre de dos mil diez, la Sala dictó Diligencia de Ordenación, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda y al mismo tiempo dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

CUARTO .- Contestada la demanda en legal forma por el Abogado del Estado y habiendo solicitado la parte recurrente en su escrito de demanda el recibimiento a prueba del pleito, pasando al Magistrado Ponente a fin de que proponga a la Sala la resolución que en derecho proceda. La Sala dictó Auto, en fecha nueve de marzo de dos mil once, acordando recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba que estime procedentes. Por Diligencia de ordenación de veintidós de noviembre de dos mil doce, y visto el estado en que se encontraban las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cuatro de junio de dos mil trece, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

PRIMERO.- La representación procesal de Voltes S.L., recurre el Acuerdo del Consejo de Ministros de seis de noviembre de dos mil nueve, que le impuso una sanción por importe de 300.506,06 € como responsable de una infracción muy grave consistente en la extracción de áridos, con afección del nivel freático, no autorizada por la Confederación Hidrográfica del Ebro en la explotación denominada DIRECCION000 , en las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , y en la parcela NUM003 del mismo, contraviniendo la autorización ambiental otorgada para la extracción, por el Departamento de Medio Ambiente y Vivienda de la Generalidad de Cataluña, al no permitir la misma la afección al nivel freático ni la excavación bajo ese nivel, en el término municipal de Térmens (Lérida), y la obligación de reponer el dominio público hidráulico a su estado anterior, y en su defecto a indemnizar los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO.- La demanda solicitó de la Sala tanto la nulidad de la sanción impuesta a Voltes S.L., como la improcedencia de la reposición del dominio público hidráulico a su estado anterior, y la anulación de la obligación de abonar, en su caso, el importe de los daños que ascendía según el Acuerdo a la suma de 211.381, 30 €.

La primera alegación que formula la recurrente es que la resolución que recurre le atribuye responsabilidad en relación a la gestión de la parcela NUM000 , aún sabiendo que Voltes S.L., no tiene ninguna vinculación con ésta, ni ejerce en ella ninguna actividad. En consecuencia, dice, procede la nulidad en tanto que la resolución vulnera los principios de responsabilidad, in dubio pro reo y non bis in idem.

Y sobre esa cuestión mantiene que: "A lo largo del expediente administrativo sancionador y también en la resolución sancionadora la Administración se limita a suponer que a pesar de no ser propietaria de la finca NUM000 , VOLTES SL podría estar ejerciendo la actividad a partir de algún contrato de arrendamiento, sin aportar ninguna evidencia al respecto, elemento esencial en todo procedimiento sancionador. Y ello cuando VOLTES SL ha venido alegando desde el inicio del expediente que no ejerce ninguna actividad en la parcela NUM000 .

Este extremo ha sido reconocido asimismo por el Departamento de Economía i (sic) Finanzas de la Generalitat de Catalunya mediante resolución que adjuntamos nuevamente como documento n.° 3 al presente escrito de demanda, y que consta como documento adjunto al recurso de reposición que obra en el expediente administrativo (folio 303).

Así, en fecha 16 de septiembre de 2008 el Departamento de Economía y Finanzas inició expediente sancionador considerando a esta parte responsable de la realización de actividades extractivas sin autorización en la parcela NUM000 , en el mismo sentido que el expediente sancionador que nos ocupa, y respondiendo precisamente al informe denuncia emitido en fecha 25 de abril de 2008 por el Departamento de medio ambiente.

Pues bien, después de las alegaciones esgrimidas por esta parte en el mismo sentido que lo expresado hasta ahora, es decir que VOLTES SL no ejercía ninguna actividad en la parcela NUM000 , el Departamento de Economía resolvió acordando el archivo del expediente en fecha 25 de junio de 2009. Así, el Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución establece (según traducción literal del original que esta parte efectúa).

"Y teniendo en cuenta que, según declara Don Maximo , su representada únicamente explota dos explotaciones mineras: la parcela NUM001 del polígono NUM004 , (sic) llamada DIRECCION000 , y la parcela NUM003 del polígono NUM004 (sic), llamada DIRECCION001 , y que es propietaria del lugar cercano a la gravera DIRECCION000 NUM005 ni la ha explotado nunca, y que ni del acta de 21 de julio de 2008, suscrita por el inspector de la Sección de Actividades Radioactivas y Extractivas de estos Servicios Territoriales, ni de la Denuncia de! Departamento de Medio Ambiente y Vivienda, de 13 de mayo de 2008, se desprende que la empresa VOLTES SLU sea la propietaria de las parcelas NUM000 y NUM006 del polígono NUM002 del término municipal de Ç ni que sus operarios, camiones o maquinaria estuvieran trabajando es procedente acoger favorablemente las alegaciones del señor Maximo , en base al principio de presunción de inocencia.

Por lo que resuelve: "1. Sobreseer este procedimiento y ordenar el archivo del expediente sancionador núm.: S-1812008, incoado a la empresa VOL TES SLU de acuerdo con el fundamento jurídico 2".

Una segunda cuestión que plantea la demanda se refiere a que el expediente sancionador y el informe técnico de valoración de daños de la Administración se basan en un informe denuncia de 25 de abril de 2.008 y en el acta de inspección de 3 julio siguiente llevado a cabo por la Agencia Catalana del Agua que no acreditan ningún daño en la parcela NUM001 y se basan en errores y suposiciones.

Extrae de esos documentos algunos aspectos parciales de los mismos y sostiene que "el Informe reconoce que no se han constatado daños al dominio público hidráulico y que el único criterio que se dispone son comentarios de vecinos no identificados, respecto hechos acontecidos anteriormente. A pesar de que según la opinión de los vecinos se excavaron 4 ó 5 metros, finalmente, a efectos de cálculo de daños se establece 1,5m, profundidad escogida aleatoriamente, y que tampoco guarda ninguna relación con la realidad empírica constatada en la inspección.

Lo que conlleva la nulidad del expediente administrativo sancionador que precisamente se basa en estos elementos probatorios".

Cita el artículo 137 de la Ley 30/1.992 así como la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de las actas de inspección con invocación de la sentencia de 16 de julio de 2.001 , y añade que en relación con la parcela NUM001 la misma ha sido restaurada conforme al plan debidamente aprobado y con arreglo a la licencia ambiental concedida.

En tercer lugar afirma que la resolución sancionadora está falta de cualquier motivación por lo que debe declararse nula de pleno derecho con arreglo al artículo 62 de la Ley 30/1.992 . Y no menciona ninguno de los diferentes supuestos a los que se refiere ese precepto.

Mantiene que el informe aportado ha puesto de manifiesto que el expediente sancionador no ha probado que se haya producido daño alguno al medio ambiente, y en cuanto al informe de valoración el mismo se basa en suposiciones y datos inconcretos.

Añade que el acuerdo ha incumplido los principios de buena fe y transparencia que deben regir la actuación de la Administración sancionadora, generándole indefensión ya que no entró a considerar el informe contradictorio al considerarlo extemporáneo.

Señala que la Ley prevé el derecho de los interesados a formular alegaciones en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución, artículo 79 de la Ley 30/1.992 . Y para apoyar esa afirmación se refiere también al artículo 3 del Real Decreto 1.398/1.993 Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Sostiene que el expediente sancionador pese a que la parcela NUM001 está legitimada por la concesión de la licencia ambiental que le otorgó el Ayuntamiento de Térmens y la autorización de explotación que le concedió el Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña mantiene que se produjo una actuación merecedora de sanción y de la que deriva también la reparación de unos daños. Y de ahí deriva que la resolución sancionadora incumplió los requisitos de congruencia previstos en el Reglamento de la Potestad Sancionadora.

También denuncia que la resolución que le sanciona resulta igualmente incongruente en relación con las medidas de recuperación del medio ambiente. Así manifiesta que en aplicación del artículo 323 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico no procedía liquidar la indemnización indicada.

Por último insiste en los defectos en que incurre el expediente al basarse en inspecciones e informes llenos de errores que lo invalidan. Y ello conduce a una resolución injusta y falta de motivación que debe anularse.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado en primer término, plantea una causa de inadmisión por falta de acuerdo para el ejercicio de la acción. Invoca el apartado b) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 45.2.d) de la misma Ley .

Y ya al reseñar los hechos relevantes, a su juicio, en la tramitación del expediente, en el punto 17, manifiesta que el 12 de diciembre de 2.009 se interpuso recurso de reposición frente al Acuerdo recurrido, que informado por la Agencia Catalana del Agua dio lugar a una propuesta de Resolución de estimación parcial del recurso, manteniendo el importe de la sanción y reduciendo la indemnización a satisfacer para el supuesto de que no pudieran repararse los daños a la suma de 156.023,76 €.

Señala también al contestar la demanda, que la Administración ha demostrado con las actas e informes de los servicios competentes, la realidad de los hechos denunciados y la valoración de los daños ocasionados al dominio público, sin que la recurrente haya desvirtuado la eficacia probatoria de esas actuaciones.

Por ello considera que la conducta sancionada se encontraba tipificada en el artículo 116. 3. a y b, del Texto Refundido de la Ley de Aguas cuando dispone que: "Se considerarán infracciones administrativas: "a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa".

Responde a la cuestión que se plantea sobre la parcela NUM000 , refiriéndose al informe de la Agencia Catalana del Agua de 17 de febrero de 2.010 a solicitud del Ministerio del Medio Ambiente que afirma que se comprobó tras nuevas inspecciones que la recurrente no había intervenido en esa parcela, proponiendo la estimación del recurso en ese punto.

Sin embargo, ello no varía la calificación de la infracción como muy grave, si bien en el caso de que voluntariamente no se repusiera el demanio a su situación primitiva, la indemnización debería reducirse a la cantidad real del daño producido que se fija en 156.023, €.

En cuanto a lo alegado en relación con la incongruencia de la denuncia y las actas de inspección y el informe técnico de valoración del daño, que se dice que se basan en errores que dan lugar a su incongruencia y falta de motivación, afirma que la sanción fue proporcionada a los hechos probados de la infracción muy grave cometida conforme al artículo 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , y conforme con lo dispuesto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1.992 .

La existencia del daño era evidente. Dado que estando autorizada la actividad, la misma se excedió al afectar al nivel freático, lo que generó los daños determinados conforme a la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 16 de enero de 2.008.

En cuanto a las tres restantes alegaciones, cuarta a sexta, insisten en que la parcela NUM001 contaba con autorización, y que la resolución era incongruente y el expediente se realizó con errores llegando a una resolución injusta.

Sin embargo es claro que se excedió la autorización incurriendo en el daño valorado, y los mismos se valoraron de acuerdo con la Orden dictada para ello. Debiendo el infractor reparar los daños, artículo 118 de la Ley de Aguas .

Por otra parte la resolución se ajustó al artículo 138.2 de la Ley 30/1.992 , en cuanto a los hechos y a su valoración jurídica.

Junto a lo anterior conviene resaltar cómo en conclusiones la recurrente añadió una alegación nueva relevante, y no conocida al formular su demanda, en la que daba cuenta a la Sala de la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de esta Sala en cuatro de noviembre de 2.011, recurso de casación n.º 6.062/2.010 , que anuló la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2.008, de 16 de enero, "por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y análisis de vertidos de aguas residuales".

A los efectos de lo que ahora interesa, y en relación con la Orden anulada por esta Sala, la sentencia más arriba invocada declara en el FJ Quinto lo que sigue: "ésta ( la Orden) tiene un doble objetivo: por un lado, determinar la exacta calificación o tipificación de las conductas sancionables dentro del catálogo de infracciones concordadamente establecido en la Ley de Aguas y su Reglamento de desarrollo; y por otro, fijar los umbrales de referencia en orden al cumplimiento del deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dichas conductas. Dicho sea de otro modo, la Orden en cuestión presenta una doble finalidad y una doble significación, en la medida que opera como parámetro de tipificación de infracciones por daños al demanio hidráulico, y a la vez como parámetro de determinación y concreción del deber de indemnización por el daño causado a los bienes que lo integran".

Para seguidamente añadir que la "declaración de nulidad de esta Orden Ministerial no implica su expulsión total y definitiva del Ordenamiento Jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, toda vez que dicha nulidad sólo se declara en la medida que, a través de la misma, se establecen criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, no en lo demás; de manera que dicha Orden Ministerial mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan".

CUARTO.- Necesario resulta iniciar el estudio del recurso abordando y resolviendo como cuestión previa la causa de no admisión del mismo que planteó el Sr. Abogado del Estado.

Se funda esa causa de inadmisión en que la recurrente no estaba legitimada para recurrir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69.b) de la Ley de la Jurisdicción , al no haber presentado de conformidad con lo establecido en el apartado d) del número 2 del artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción , acompañando al escrito de interposición del recurso "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

La contestación a la demanda afirmaba que la sociedad recurrente no había demostrado que se hubiera obtenido o se hubiera adoptado el acuerdo para el ejercicio de acciones que hubiera permitido la iniciación del recurso contencioso administrativo.

No es posible compartir la tesis de la demandada. Junto al poder para pleitos aparece en los autos un documento que acredita que el órgano competente para ello de la sociedad recurrente adoptó el Acuerdo necesario para entablar acciones judiciales, y en concreto la planteada, de modo que cumplió con lo dispuesto a esos efectos en el artículo 45.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Así resulta con absoluta claridad del documento que obra inmediatamente después de la escritura de poder y en el que consta el Acuerdo adoptado por la sociedad recurrente, y en el que "se facultó al Administrador solidario de la misma a otorgar poderes a procuradores para la interposición del recurso administrativo contra la desestimación por silencio negativo del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 6 de noviembre de 2009, firmando al efecto la documentación pública y privada que requiera".

La causa inadmisión del recurso no prospera.

QUINTO.- Entrando ahora ya en la consideración de las alegaciones de la sociedad recurrente, la primera se refiere a la imputación que la resolución sancionadora efectúa a su actividad en relación con la parcela NUM000 , de la que afirma la demandante desde el inicio del expediente, que le es absolutamente ajena.

Es claro que la misma debe estimarse. Desde luego por las razones que ofreció la demandante cuando afirmaba que el uso de la parcela NUM000 y cuanto en ella acontecía nada tenía que ver con su actividad. Pero, también, por lo que con lealtad procesal mantiene el Sr. Abogado del Estado en la contestación de la demanda.

En ella se refiere al informe que la Agencia Catalana del Agua evacuó en 17 de febrero de 2.010, a solicitud del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, como consecuencia del recurso de reposición deducido frente al Acuerdo del Consejo de Ministros aquí impugnado, y en el que advertía que tras inspecciones giradas a la parcela NUM000 , y el contacto establecido con el propietario de la misma, éste reconoció haber efectuado en la misma extracciones de áridos en fechas anteriores para un fin concreto, y añadiendo que con posterioridad había procedido a llevar a esa parcela tierras arcillosas y piedras (margas) para el relleno de la zona en la que afloró el nivel freático.

La consecuencia de lo anterior es que la Subdirección General de Recursos y Relaciones Jurisdiccionales de la Secretaría General Técnica en marzo de 2.010, hizo propuesta de estimación parcial del recurso informado, reconociendo el hecho negativo de no vinculación del recurrente con la parcela NUM000 . Por ello el Sr. Abogado del Estado expresó que se mantuviera la sanción en los términos en que se impuso, si bien para el supuesto de que no se repusiera el demanio a la situación primitiva, se redujese la indemnización a la cantidad real de daño producido, es decir a 156.023,73 €.

Por todo ello es obvio que en este sentido el recurso debe estimarse en parte en este particular, extrayendo de ello las consecuencias que deriven.

SEXTO.- A partir de este momento la demanda realiza una serie de alegaciones en las que sostiene que tanto el expediente sancionador como el informe técnico de valoración de daños parten de un informe denuncia y las actas de inspección llevadas a cabo por la Administración de las que afirma que están llenas de incongruencias y errores que no se enmiendan sino que se reiteran, y que dan lugar a una Resolución que califica de incongruente y falta de motivación.

Es claro que la resolución que se impugna está suficientemente motivada, y que esas pretendidas incongruencias y defectos que se le achacan ni se demuestran ni se ajustan a la realidad que se pretende desvirtuar.

Basta para ello examinar la misma, e ir contemplando en el expediente administrativo los informes y las actas que la sustentan, en relación con los hechos que se describen. Bien es cierto que hay que prescindir de cuantas referencias se efectúan a la parcela NUM000 , como ya hemos adelantado, pero cuanto se recoge en relación con las parcelas NUM001 y NUM003 se ajusta a lo que consta en el expediente, y sobre todo su contenido no se destruye por las afirmaciones que efectúa la demandante que resultan imprecisas y no abordan lo esencial, que son los hechos que se tienen como probados relativos a la falta de autorización en la parcela NUM001 , y que poseyéndolas para la actividad desarrollada en la parcela NUM003 , en ambas quedan acreditadas que la extracción de áridos excedió de lo permitido, afectando al nivel freático y produciendo los daños descritos en el dominio público hidráulico.

En consecuencia esta alegación se rechaza.

SÉPTIMO.- Otra de las alegaciones que se efectúan se refiere al informe técnico aportado por la recurrente. Tras afirmar que el mismo niega la producción de daños al dominio público hidráulico, y que no ha sido valorado ni tenido en cuenta por la Agencia Catalana del Agua y el Ministerio de Medio Ambiente, insiste en que la Resolución está falta de motivación, por lo que debe anularse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No vamos a insistir en este último extremo porque sobre esa cuestión ya nos hemos pronunciado suficientemente en el fundamento de derecho anterior. Baste con negar, una vez más, esa pretendida falta de motivación.

En esta cuestión se plantea la no consideración por la Administración sancionadora del informe aportado por la actora como alternativo a la valoración del daño acreditado por la Agencia Catalana del Agua. Sobre esta ausencia de consideración o valoración, la misma se justifica en la resolución objeto de recurso afirmando que su presentación se llevó a cabo el día 7 de agosto, esto es, tres semanas después de que finalizara el plazo otorgado en el artículo 19 del Real Decreto 1.398/1.993, de 4 de agosto , para formular alegaciones y para presentar los documentos e informaciones pertinentes para su defensa, plazo sobre el que ya se había concedido una ampliación a raíz de la solicitud realizada por la denunciada el día 30 de junio de 2.009.

Es cierto que de conformidad con lo prevenido en el precepto que se cita la audiencia se otorgó, y que la demora en la presentación del informe, sobre todo cuando se había concedido una prórroga de ese trámite, solo es imputable a la recurrente que debe pechar con las consecuencias.

Sin embargo, y puesto que la Resolución se produjo meses después de la entrega del informe, una actuación leal por parte de la Administración para la más adecuada resolución de la cuestión, debió llevarle a valorar el informe y darle la respuesta oportuna. Pese a ello esa ausencia de valoración habida cuenta de las circunstancias concurrentes, no suponen vicio alguno en la Resolución controvertida que la prive de validez.

Esto es lo que ahora debe realizar esta Sala. Desde ahora hemos de advertir que el examen del informe contradictorio de daños al dominio público presentado por la demandante frente a la actuación de la Administración no cambia el signo de la decisión.

Sabemos como se obtuvo por parte de la Administración la valoración de los daños causados al dominio público hidráulico aplicando lo establecido en la Orden MAM 85/2.008, siguiendo las bases establecidas en el artículo 2 de la misma. Y de ese modo se fijó la suma de 211.381,30 €. Ya conocemos también que esa Orden fue declarada nula por la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.011, en el recurso de casación número 6.062/2.010 .

Pese a todo esa valoración se mantuvo en tanto que la sentencia citada consideró que la Orden era válida como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales causados.

Pero, con independencia de lo expuesto, lo que desde luego no consigue el informe contradictorio es convencer de que la valoración sea incorrecta, y no responda a la realidad cuantitativa de los daños causados, que, sin duda, se produjeron. Si se lee detenidamente ese informe lo primero que del mismo resulta es que no se cuestiona el método utilizado para la valoración del daño, cosa por otra parte lógica en el momento en el que se emite.

Pero de esa contradicción no resulta un resultado distinto que, por otro lado no se concreta, porque se niega la mayor, es decir, se niega la existencia del daño. Y ello sobre la base de que la valoración se efectuó considerando un nivel freático estable existente en el momento de la visita de los técnicos de la Administración. Y tras negar la existencia de daños, -en el supuesto de que se admitan- la valoración de los mismos pudo variar según la posición del nivel freático que se considere. Sin que sea suficiente ese pretendido funcionamiento de la masa subterránea aluvial del Bajo Segre 061que se afirma que se caracteriza por un marcado incremento del nivel freático debido a causas antrópicas que no se determinan, por más que se atribuyan a las épocas de regadío con aguas superficiales.

En definitiva el informe no demuestra error en la valoración en tanto que se basa tanto en el desarrollo del mismo como en sus conclusiones en hipótesis que no se concretan, por lo que no desvirtúa la valoración de daños acreditada por la Administración.

OCTAVO.- La demanda contiene otras tres alegaciones que se refieren a que la resolución que reconoce que la parcela NUM001 cuenta con autorización y licencia, sin embargo mantiene en ella idéntica valoración de los daños y la sanción a imponer sin valorar esa circunstancia, a lo que añade que las medidas de recuperación del medio que establece la Administración son improcedentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 323 del Reglamento de Dominio público hidráulico, y, en consecuencia, tampoco lo es la indemnización establecida, y concluye como inició la demanda insistiendo en que el expediente se sostiene sobre actas de inspección e informes incongruentes, lo que, en consecuencia, da lugar a una resolución injusta y falta de motivación.

Ninguno de estos alegatos pueden estimarse. Entre otras razones porque algunos de ellos ya han recibido respuesta en anteriores fundamentos, y por que tampoco se nos ofrecen elementos que permitan variar lo resuelto en este caso por la Administración.

Sobre la cuestión de la existencia en la parcela NUM001 de autorización nunca se ha puesto en duda por la recurrida, pero de ahí no se deduce que la infracción no existiera. La autorización legitima las actuaciones que la misma permite, pero no aquellas otras que la excedan, y esto es lo que ocurrió en este supuesto cuando se produjo la afectación del nivel freático sobrepasando lo autorizado para la extracción de áridos y produciéndose el daño al dominio público hidráulico constatado por la Administración.

Por otra parte esos daños fueron valorados adecuadamente con el medio del que la Administración se había dotado para ello, y ya hemos expuesto que los esfuerzos de la demandante para desvirtuar los mismos con el informe contradictorio no lograron ese objetivo. Por lo tanto desde ese punto de vista la resolución no incurrió en incongruencia sino que respondía al modo en que estaba establecido para alcanzar la determinación del daño, y como ya manifestamos estaba suficientemente motivada.

NOVENO.- Hasta aquí lo que se refiere a los planteamientos efectuados en la demanda. Sin embargo, en conclusiones, la recurrente introdujo un elemento desconocido hasta entonces en el proceso, que no es posible calificar como cuestión nueva sino sobrevenida, y a la que, lógicamente, hemos de dar respuesta.

En ese escrito la recurrente reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y a los que ya nos hemos referido, e inició el mismo con una nueva alegación de nulidad de la resolución sancionadora objeto del recurso, por estar dictada la misma al amparo de la Orden 85/2.008, del Ministerio de Medio Ambiente, que establece los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales.

Según señala la recurrente en ese escrito, del expediente administrativo se desprende que la cuantificación del daño y en consecuencia la tipificación de la infracción, se hizo aplicando la Orden citada, y, en concreto, los criterios contenidos para ello en el artículo 3 de la misma, a la vez que recuerda que así se desprende también del Acuerdo del Consejo de Ministros que impuso la sanción, y que afirmaba que la valoración de los daños se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Real Decreto 849/1.986 , y aplicando las reglas o pautas dispuestas para ello en la Orden.

DÉCIMO.- Llegados a este punto, y para resolver acerca de lo que aquí se plantea, nulidad de la sanción impuesta, por cuanto la tipificación de la misma se hace tomando en consideración los daños producidos al dominio público, y para ello su determinación se obtiene aplicando los criterios que resultan de una Orden Ministerial declarada nula, y, por ello, inaplicable, en este supuesto, se hace preciso examinar la sentencia que anuló la Orden citada y las declaraciones que en ella se contienen.

Para alcanzar la solución a la que llegaremos es preciso partir del reconocimiento que la sentencia hizo de la validez de los artículos 116 , 117 y 118 del Real Decreto Legislativo 1/.2001, de 20 de julio, Texto Refundido de la Ley de Aguas , que sucesivamente regulan las acciones constitutivas de infracción, la calificación de las infracciones y las indemnizaciones por daños y perjuicios al dominio público hidráulico, y, en concreto, en relación con el artículo 117.1 al afirmar que "da mayor concreción a la definición de las conductas infractoras, aunque al fin y a la postre lo que hace en este punto es una remisión al desarrollo reglamentario. Establece este precepto, recordemos, que "las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".

Remisión de la Ley al reglamento que se hace, ciertamente, en términos amplios, aunque entendemos que suficientes como para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco", y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad".

Y de igual manera es preciso atender a la declaración efectuada por la sentencia en el fundamento séptimo, cuando examinando el artículo 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , Real Decreto 849/1.986, afirmó que ese precepto "no debe ser declarado nulo. Establece este precepto, recordemos, lo siguiente: "1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor". Pues bien, el artículo infringe el principio de legalidad en la medida que efectúa una remisión incondicionada a la Orden Ministerial en sede de tipificación de infracciones y sanciones, esto es, en sede de Derecho Administrativo Sancionador; ahora bien, como acabamos de apuntar, subsiste la validez del mismo en la medida que a través de él se efectúa una remisión a la Orden Ministerial en cuanto concierne a la individualización del deber de indemnización por los daños ambientales ocasionados. Ceñido el precepto a esta concreta y limitada finalidad, el mismo resulta conforme a Derecho, por lo que, en definitiva, no hay razones para declarar una nulidad del tan citado artículo 326.1 que conlleve su expulsión del Ordenamiento Jurídico".

Con anterioridad, fundamento quinto, la sentencia declaró que "la Orden 85/2.008 era contraria a Derecho en cuanto a través de la misma se establece un régimen sancionador de forma contraria al principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución .

Ahora bien, llegados a este punto, hemos de hacer una importante precisión. Como antes resaltamos y señala la propia Orden Ministerial, ésta tiene un doble objetivo: por un lado, determinar la exacta calificación o tipificación de las conductas sancionables dentro del catálogo de infracciones concordadamente establecido en la Ley de Aguas y su Reglamento de desarrollo; y por otro, fijar los umbrales de referencia en orden al cumplimiento del deber de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dichas conductas. Dicho sea de otro modo, la Orden en cuestión presenta una doble finalidad y una doble significación, en la medida que opera como parámetro de tipificación de infracciones por daños al demanio hidráulico, y a la vez como parámetro de determinación y concreción del deber de indemnización por el daño causado a los bienes que lo integran.

La Administración recurrente, al denunciar la infracción por esta Orden Ministerial del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución , se centró únicamente en el primer aspecto, en referencia a la improcedencia del cauce normativo utilizado para dar cuerpo a las infracciones administrativas en esta materia; y ya hemos dicho que desde esa concreta perspectiva el recurso ha de prosperar. En consecuencia, el razonamiento se proyecta sin ambages sobre la faceta tipificadora de infracciones de la Orden Ministerial, pero no sobre la otra faceta, de la cuantificación del deber de indemnizar el daño ambiental causado, puesto que en el primer aspecto rige con todo su vigor el principio de legalidad (cuya infracción determina la estimación del recurso), no así en el segundo.

Por eso, nuestro pronunciamiento de declaración de nulidad de esta Orden Ministerial no implica su expulsión total y definitiva del Ordenamiento Jurídico, sino una nulidad parcial y sectorial, toda vez que dicha nulidad sólo se declara en la medida que, a través de la misma, se establecen criterios para la determinación de los daños al demanio hidráulico como pauta para la tipificación de las infracciones administrativas en materia de aguas, no en lo demás; de manera que dicha Orden Ministerial mantiene su validez únicamente en cuanto actúa como parámetro y pauta de concreción del deber de indemnización de los daños ambientales que en dicha Orden se contemplan".

UNDÉCIMO.- Partiendo de la declaración parcial de nulidad de la citada Orden 85/2008, de 16 de enero, nuestra jurisprudencia ha fluctuado respecto de las consecuencias que han de extraerse de esa declaración. Así hay sentencias que declaran la nulidad de la sanción impuesta, "salvo en cuanto establece el deber de indemnizar al dominio público hidráulico", difiriendo su determinación en ejecución de sentencia (sentencia de 27 de diciembre de 2011, recurso nº 683/2099 ). Otras declaran la nulidad de la valoración y rebajan la calificación muy grave a menos grave ( sentencia de 13 de enero de 2012, recurso nº 220/2008 , o bien de infracción grave a leve ( sentencia de 17 de mayo de 2012, recurso de casación nº 102/2010 ).

De manera que en tanto la Administración no cumpla lo que exige nuestra sentencia de 4 de novimebre de 2011, ya citada, esta Sala no puede dejar de aplicar el régimen sancionador previsto en una Ley, concretamente en el Título VII del TR de la Ley de Aguas (artículos 116 y siguientes ) y en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (artículos 315 y siguientes ).

Es cierto que el mentado reglamento establece en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves, menos graves, graves y muy graves. Si atendemos a la redacción de los tipos que se establecen en estos artículos, en la redacción aplicable al caso, podemos apreciar que la calificación de la infracción, desde leve a muy grave, se hace en función de la valoración del daño al dominio público hidráulico que reglamentariamente se establezca, según refiere el artículo 117.2 y 118 del TR de la Ley . Es decir, las infracciones se reputan leves si el daño ocasionado no supera los 450,76 euros (tras la reforma operada por el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo se asciende a 3.000 euros), menos graves cuando la valoración de los daños esté comprendida entre 450,77 y 4.507,59 euros (actualmente entre 3.000.01 y 15.000,00 euros), y graves o muy graves cuando se deriven para el dominio público hidráulico daños cuya valoración supere 4.507,59 euros y 45.075,91 euros, respectivamente (tras dicha reforma ascienden a 15.000,01 y 150.000,00 euros, respectivamente).

Ahora bien, aunque la ley hace referencia a la fijación de criterios generales ( artículo 28.j del TR de la Ley de Aguas ) para realizar la valoración de daños, también establece que corresponde hacer dicha valoración en el caso concreto al órgano sancionador ( artículo 118 del mismo TR de la Ley de Aguas y 326 del Reglamento). En este sentido, el citado artículo 326 alude a la valoración o cuantificación de los daños, en los siguientes términos: " 1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor ".

Pues bien, lo cierto es que la valoración corresponde al órgano sancionador y aunque resulta preciso establecer " criterios generales " al respecto, sin embargo declarada la nulidad de la orden ministerial que fijó tales criterios, en los términos antes expuestos, ello no puede comportar la desaparición e inaplicación de todo el régimen sancionador previsto en el TR de la Ley de Aguas de 2001. Habremos de estar al contenido de cada procedimiento sancionador para comprobar, primero, los criterios que se aplicaron para realizar la valoración, y determinar, después, si la proyección de los mismos al caso concreto resultan conformes a derecho.

Téngase en cuenta que ya el TR de la Ley de Aguas establece los criterios para la calificación de la infracción, que atiende, ex artículo 117.1, a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso.

DUODÉCIMO.- Volviendo ahora al asunto concreto que nos ocupa, de cuanto más arriba quedó expuesto se deduce sin esfuerzo, que la resolución del Consejo de Ministros recurrida debe confirmarse. La misma consideró que la sociedad recurrente cometió una infracción administrativa consistente en la extracción de áridos, con afección del nivel freático, en la parcela NUM001 del polígono NUM002 , y en la parcela NUM003 de ese mismo polígono, contraviniendo la misma la autorización ambiental otorgada, al no permitir aquella la afección del nivel freático ni la excavación bajo ese nivel. Infracción que calificó como muy grave al quedar acreditado que el importe del daño producido al dominio público hidráulico alcanzaba la cifra de 156.023,73 € de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas en relación con el 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico que considera como muy graves aquellas infracciones en las cuáles el daño supere los 45.075,91 euros, en la fecha en que se inició el expediente sancionador.

Si bien la cuantía del daño debe quedar fijada en la suma de 156.023,73 € toda vez que de la inicial fijada debe quedar excluido el daño producido y que se imputaba a la recurrente en la parcela NUM000 , extremo en el que se estima el recurso.

Cantidad que para el caso en que no se reponga las cosas a su estado anterior se impone como indemnización del daño causado.

DECIMOTERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción en la redacción vigente en el momento en que se interpuso el recurso, no procede hacer expresa condena en costas al no haberse interpuesto la acción con temeridad o mala fe procesal.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS OTORGA LA CONSTITUCIÓN

Desestimamos el recurso contencioso administrativo número 325/2.010, interpuesto por la representación procesal de VOLTES, S.L., frente al Acuerdo del Consejo de Ministros de seis de noviembre de dos mil nueve, que le impuso una sanción por importe de 300.506,06 € como responsable de una infracción muy grave consistente en la extracción de áridos, con afección del nivel freático, no autorizada por la Confederación Hidrográfica del Ebro en la explotación denominada DIRECCION000 , en las parcelas NUM001 y NUM003 del polígono DIRECCION000 , contraviniendo la autorización ambiental otorgada para la extracción, por el Departamento de Medio Ambiente y Vivienda de la Generalidad de Cataluña, al no permitir la misma la afección al nivel freático ni la excavación bajo ese nivel, en el término municipal de Térmens (Lérida), y la obligación de reponer el dominio público hidráulico a su estado anterior, y en su defecto a indemnizar los daños y perjuicios causados, y lo estimamos en parte en relación con la cuantía del daño causado en el dominio público hidráulico que fijamos en la suma de 156.023, 73 € al excluir de la inicialmente fijada el daño atribuido a la parcela NUM000 por las razones expuestas, suma que para el supuesto de que no se repare el daño causado se habrá de abonar por la recurrente en concepto de indemnización. No hacemos condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.