STSJ Canarias 1842/2012, 16 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1842/2012 |
| Fecha | 16 Octubre 2012 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ
Magistrados
D./Dª. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ
D./Dª. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO (Ponente)
En las Palmas de Gran Canaria, a 16 de Octubre de 2012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ, Dª. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y Dª MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 2/04/12 dictada en Autos nº 943/11 sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO promovidos por Consejería de Empleo, Industria y Comercio contra Promotora Fergy SA, siendo partes interesadas en el procedimiento el Ministerio Fiscal y otras.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
En fecha 28.04.11 se giró visita de Inspección al centro de trabajo que la empresa indicada tiene en la Avenida de Gran Canaria, núm. 18, en San Bartolomé de Tirajana. Dichas actuaciones inspectoras dieron lugar al levantamiento de acta de infracción nº I352011000133967, notificada el 04.08.11, por la que se propone la imposición de sanción muy grave por importe de 15.000 euros a la empresa demanda -más la accesoria de pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos de el 1/1/2011, fecha en la que se cometió la infracción, así como la exclusión automática del acceso a tales beneficios durante seis meses- por considerar que, tras la comprobación de los hechos que en ella figuran, la entidad ha realizado una discriminación salarial por razón de sexo que afecta al colectivo de camareras de pisos y una vulneración al principio de igualdad retributiva consagrado en nuestro ordenamiento jurídico. En dicha propuesta de sanción se consideraban infringidos los artículos 4.2 c ) y 28 del E.T, así como el artículo 14 de la Constitución Española, y el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de Hombres y Mujeres (BOE, 23), todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 8.12 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8), apreciándose la sanción en grado mínimo, según lo preceptuado en los arts. 39.1 y 2 y 40.1.c ) del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto, y conforme a las cuantías actualizadas de las sanciones establecidas en el RD 30607, de 2 de marzo (BOE, 19).
Solicitado informe complementario al Inspector de Trabajo actuante, de conformidad con lo establecido en el art. 18.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, éste es emitido con fecha 30 de agosto de 2011, estimando que procede "CONFIRMAR LA SANCIÓN IMPUESTA". Sostiene el citado informe que "Frente a las alegaciones de la empresa cabe oponer la argumentación y motivación expresadas en el acta de infracción, que se apoyan, además, en un pronunciamiento jurisprudencial ante supuesto idéntico similar (frente a las sentencias invocadas en el recurso, de carácter genérico). Es evidente que la discriminación indirecta no resulta tan palpable y visible como la directa, pues se da de forma camuflada, aparente o enmascarada. Pero en el caso que nos ocupa, a juicio de quien suscribe, estamos ante trabajadores que realizan trabajos de igual valor, como así establece el propio convenio colectivo, dándose la circunstancia de que en los departamentos mayoritariamente masculinizados se perciben unos ingresos que se niegan en el departamento mayoritariamente feminizado, que emplea a trabajadoras. Y ello es lo que precisamente se entiende vulnera la norma de igualdad por razón de género que ha de presidir las relaciones laborales. La empresa no ofrece una razón objetiva que ampare y justifique su decisión de no abonar complemento a las camareras de pisos, frente a cocineros/as y camareros/as".
La Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias el 26.09.11 resuelve proceder a la suspensión del procedimiento sancionador PT-390-11, iniciado en virtud de acta de infracción I352011000133967 de 27 de julio de 2011, y ejercer la acción de oficio prevista en el art. 149.2 LPL, presentándose el 20 de septiembre de 2011 demanda de oficio que fue turnada en este Juzgado.
En el momento de la Inspección existían en la empresa los siguientes departamentos y categorías:
1) Departamento de cocina: 21 trabajadores (de los que siete tienen la categoría de "cocineros", nivel IV, todos hombres, percibiendo un plus absorbible de 170,15 euros mensuales).
2) Departamento de Bares: 20 trabajadores (de los que 24 son careros, 11 hombres y 3 mujeres, nivel IV, percibiendo un plus absorbible pro importe de 93,65 euros mensuales).
3) Departamento de Servicio Técnico: hay 11 hombres nivel IV, de los que ninguno percibe plus absorbible.
4) Departamento de pisos: Hay 34 trabajadores (32 mujeres y 2 hombres, de los que hay 27 camareras de pisos, y ningún hombre de esta categoría profesional), de los que ninguno percibe plus absorbible.
El plus absorbible objeto de debate ha ido variando su cuantía mensual en el tiempo. Así para los cocineros, en enero de 2000 era de 132,23 euros; en 2011, de 240,41 euros y a partir de febrero de 2003, 246 euros hasta 2009, que pasó a ser de 170,15 euros. Para los camareros, desde junio de 1998 hasta junio de 2000 fue de 124,70 euros, en 2001 se incrementó a 129,70 euros; en 2003 pasó a ser de 132,95 euros; pasando en 2009 a ser de 93,65 euros.
Para los camareros, el plus absorbible retribuye la realización de turnos partidos, manejo de dinero, atención al cliente, generación de ventas e idiomas; para los cocineros, la percepción del plus se basa en la especial formación, las características en que se desenvuelve el trabajo, las vacaciones limitas y los turnos partidos debido al modelo de servicio "todo incluido". No existe formación específica para las camareras de pisos
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que desestimando la demanda promovida por la Consejería de Empleo, Industria y Comercio de la Comunidad Autónoma de Canarias, frente a Promotora Fergy, S. A., he de declarar y declaro que la no percepción de un plus absorbible por parte de las camareras de pisos de la empresa no encubre discriminación salarial frente a las categorías de camareros y cocineros, pertenecientes al mismo nivel convencional (IV), al basarse en razones distintas de la composición por género de los trabajadores afectados, no siendo contrario al principio de igualdad y no discriminación la percepción de un plus absorbible de 93,65 euros mensuales en el caso de los camareros y de 170,15 euros mensuales en el caso de los cocineros.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.
El 28 de junio de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el siguiente 27 de septiembre.
La Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias promovió procedimiento de oficio en solicitud de que judicialmente se determinase si la conducta de la empresa Promotora Fergy SA, consistente en abonar un plus voluntario y absorbible al personal esencialmente de sexo masculino de las categorías de cocinero y camarero, que no se percibía por el que ostentaba la categoría de camarera de pisos, que estaba conformada exclusivamente por mujeres, no obstante estar encuadradas las tres categorías en el mismo nivel salarial de convenio, constituía una discriminación salarial indirecta por razón de sexo, como había entendido la Inspección de Trabajo, que, por dicha razón había levantado a la indicada mercantil acta de infracción por la comisión de una falta muy grave tipificada en el Art. 8.12 RD Legislativo 8/00, proponiendo la imposición de una sanción de 15.000 euros.
Por el Juzgado de lo Social nº 5 de las Palmas se dictó sentencia declarando que la no percepción del indicado complemento salarial por las camareras de pisos no encubría una discriminación salarial frente a las categorías de camareros y cocineros, pertenecientes al mismo nivel convencional, al basarse su abono en razones distintas de la composición por género de los trabajadores afectados.
Frente a dicha resolución la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, formaliza recurso de suplicación, que se compone de tres motivos de impugnación. Los dos primeros, con amparo procesal en el apartado b del Art. 193 LRJS, pretenden la revisión fáctica en un doble sentido:
1) Expulsando del relato judicial el ordinal sexto.
2) Adicionando un nuevo hecho probado numerado como cuarto bis, con el siguiente texto: "Los profesionales del servicio técnico, todos hombres, si bien no cobran el plus absorbible, tienen un salario base superior a las camareras de pisos, a pesar de encuadrarse ambas profesiones en el Grupo retributivo IV del Convenio Colectivo".
El último motivo de impugnación, desde la óptica del derecho aplicado, por la vía del apartado c del Art. 193 la LRJS, denuncia la infracción de los Arts. 28 ET, 119 del Tratado CE de Roma y 1 de la ...
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