SAP Cádiz 70/2013, 21 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2013 |
| Número de resolución | 70/2013 |
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección de Algeciras.
Ilmos. Magistrados:
Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna
Doña María Nieves Marina Marina
Don Jesús Manuel Madroñal Navarro
Procedimiento Abreviado 80/12.
Diligencias Previas 671/10, posteriormente Abreviado 53/11, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de La Línea de la Concepción.
S E N T E N C I A Nº70/13
En la ciudad de Algeciras, a 21 de Febrero de 2013.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de La Línea de la Concepción, seguido por posible delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Don Jacobo, D.N.I. número NUM000, nacido el NUM001 de 1981, en Málaga (Málaga), hijo de Antonio y Francisca, y con domicilio en CALLE000, EDIFICIO000 NUM002, NUM002, Po NUM003, San Pedro de Alcántara (Málaga), representado por la Procuradora Doña Rosa Vizcaíno Gámez y asistido de la Letrada Sra. Gómez Bravo, en libertad provisional por la presente causa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado instruido por la Policía Nacional de La Línea de la Concepción, y dimana de las Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de dicha población, que se transformaron en Procedimiento Abreviado, en el que, practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a las respectivas defensas de los acusados, para que formularan sus correspondientes escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, y señalándose para la celebración del juicio el día 19 de Febrero de 2013.
En el acto del juicio oral, en cuyos inicios la defensa presenta prueba documental, tras practicarse las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevando a definitiva sus conclusiones provisionales, solicitó las siguientes penas para el acusado como autor de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal y con relación a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, PRISIÓN DE TRES AÑOS y MULTA de 1.000 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días de arresto sustitutorio; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, solicitando que se dé a la droga intervenida el destino legal.
Por su parte, la defensa del acusado pidió su libre absolución, y, modificando su escrito inicial, solicitó subsidiariamente la imposición como autor de un delito contra la salud pública, del artículo 368.2 del Código Penal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de atenuante de drogadicción PRISIÓN DE UN AÑO, planteando ya la solicitud de suspensión de la misma de conformidad al artículo 87 CP, manifestándose por el propio imputado, tras la práctica de la prueba y oídos los informes de las partes, y en el ejercicio de su derecho a decir la última palabra, lo siguiente: Don Pablo Jesús, que la droga que portaba el día de los hechos era exclusivamente para su consumo.
HECHOS PROBADOS
Que el acusado es Jacobo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables.
Que el día 28 abril 2010 fue sorprendido por los agentes de la Policía Local de La Línea de la Concepción, con números NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, en la Avenida María Guerrero, a la altura de la Rotonda del Deseo, de la citada localidad, conduciendo el vehículo marca BMV, matrícula
....DGG, y cuando se le da el alto, al bajar del coche, hace un gesto extraño llevándose la mano al bolsillo, comprobando los agentes que portaba escondida en el interior del pantalón una bolsita con 51, 40 g de cocaína, con un índice de pureza de 25,1%, valorada en 692,78 #, estando destinada para la venta y distribución.
Examinando por separado las pruebas practicadas procede condenar al acusado como autor del delito que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, petición ésta a que expresamente se adhirió, en sus calificaciones definitivas, la defensa, aunque en forma subsidiaria a la solicitud de absolución.
Así, se debe destacar que admitió dicho acusado en su declaración en la vista que cuando fue descubierto por la policía local en ningún momento intentó escapar ya que efectivamente reconoce como propia la droga que llevaba, y que está siendo objeto del presente procedimiento, aunque justifica dicha posesión porque la iba a destinar exclusivamente para su propio consumo; que la había comprado en la frontera de la colonia británica de Gibraltar; que lo hizo porque años antes había sido consumidor de este tipo de sustancia hasta el punto de someterse a un programa de deshabituación que consiguió culminar en el año 2007. Mantiene que en esta ocasión y ese mismo día de los hechos volvió a consumirla porque se había peleado con su mujer.
En todo caso, conviene puntualizar, respecto de la sustancia estupefaciente, que, por más que afirme el Sr. Jacobo que es consumidor, y que obre en el procedimiento -folios 62 y siguientes de las actuaciones y documental presentada en el mismo acto de la vista- informes del Psicólogo Dr. Darío, que acreditaría un cierto consumo de cocaína por parte del mismo, la cantidad de sustancia aprehendida, 51,40 grs, así como el hecho de que la misma estuviera en una sola bolsa, sin preparación en pequeñas dosis que es como normalmente se compran, así como el alto valor económico de dicha cantidad adquirida presuntamente por una persona que se encontraba en paro, tal como él mismo reconoce en su declaración, permiten afirmar rotundamente, -conforme a reiteradísima doctrina jurisprudencial-, que las sustancias incautadas estaban destinadas, al tráfico con terceros.
Carece de credibilidad el argumento de que, después de tres años sin consumir, desde 2004, afirma el acusado, volviera ahora a recaer en la forma que cuenta, es decir, yendo a la frontera gibraltareña a comprar nada menos que una cantidad que superaba los cincuenta gramos, superando con creces la cantidad que se considera "apropiada" para el propio consumo.
Es preciso destacar, en este sentido, que el tipo del artículo 368 del Código Penal contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998, un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines -v. art. 368 C.P .-), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" ( STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ( Sentencia de 2-4-91 ). A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66, entre las que se encuentran la cocaína. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del primer grupo a la cocaína, pudiendo citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de julio de 2005, en la que se señala que "Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud ( STS núm. 206/2004, de 13 de febrero ), por ser un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda".
Precisamente dicha amplitud de los verbos del tipo es la que permite mantener, a nuestro juicio, que las conductas ya descritas, esto es, transportar droga en cantidad que supera ampliamente la dosis individual de uno a tres días, integra el tipo.
Es cierto que en relación a la cocaína una línea jurisprudencial ha fijado el consumo medio diario de cocaína en 1,5 gramos de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.01, y es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( STS. 15.12.95, 21.11.2000, 17.6.2003 ), pero también ha declarado la jurisprudencia ( STS.
26.3.99 y 5.12.2001 ) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implicar de modo genérico, se hace...
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