SAP Barcelona 121/2013, 20 de Marzo de 2013
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2013:5305 |
| Número de Recurso | 157/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 121/2013 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA
ROLLO Nº 157/2012-3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 262/2011
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM. 121/2013
Ilmos. Sres. Magistrados
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
En Barcelona a veinte de marzo de dos mil trece.
La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 262/2011 ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de GARDEN & GOLF S.L. y ALBORAN GOLF S.L., representadas por el procurador Ignacio López Chocarro y asistidas del letrado Jaime Fernández Cortés, contra PREDIOS DEL SURESTE S.L., VOSGES S.L. y HOTEL ALMERÍA S.L., representadas por la procuradora Laura López Tornero y bajo la dirección del letrado Francisco Joaquín Arévalo Barazas.
Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PREDIOS DEL SURESTE S.L. y VOSGES S.L. contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 .
El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo acordar y acuerdo estimar la demanda formulada a instancia de ESTUDIO INTERDISCIPLINAR S.L., GARDEN & GOLF S.A. y ALBORAN GOLF S.L. (intervención adhesiva), contra la mercantil HOTEL ALMERÍA S.L., PREDIOS DEL SURESTE S.L. y VOSGES S.L., (...), sobre impugnación de acuerdos sociales, y en consecuencia procedente los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la nulidad de pleno derecho del procedimiento de fusión de las compañías demandadas HOTEL ALMERÍA S.L., PREDIOS DEL SURESTE S.L. y VOSGES S.L. por haber infringido el derecho de oposición a la fusión del que es titular la actora en su condición de acreedores de las compañías demandadas.
2) Se declara la nulidad de pleno derecho y la cancelación de cuantos asientos o trámites del procedimiento de fusión se hayan realizado con posterioridad a la comisión de la referida infracción del derecho de oposición.
3) Se declara la nulidad de pleno derecho y la cancelación de cuantos asientos registrales se hayan practicado con posterioridad a la referida infracción del derecho de oposición; y 4) Se condena a las demandadas al pago de las costas del procedimiento. Quedan desestimadas todas las pretensiones no contenidas en el fallo de la presente resolución" .
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de PREDIOS DEL SURESTE S.L. y VOSGES S.L., que fue admitido a trámite. La representación de GARDEN & GOLF S.L. y ALBORAN GOLF S.L. presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidas las actuaciones, formado el Rollo correspondiente, comparecidas las partes y proveida la petición de aportación documental, se señaló para votación y fallo el pasado 31 de octubre.
Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
La controversia y los antecedentes
1. Las sociedades GARDEN & GOLF S.L. y ESTUDIO INTERDISCIPLINAR S.L.U., así como la UTE "GARDEN GOLF S.A. Y ESTUDIO INTERDISCIPLINAR S.L. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 16 DE MAYO", comparecieron como demandantes ejercitando en su demanda la acción de oposición a la fusión proyectada por las demandadas, PREDIOS DEL SURESTE S.L., HOTEL ALMERÍA S.L. y VOSGES S.L., en los términos que reconoce el art. 44 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM), interesando que, por no haberse otorgado las garantías a que se refiere dicho precepto y haberse vulnerado su derecho de oposición, fuera declarada la nulidad del procedimiento de fusión y la cancelación de los asientos registrales pertinentes.
La pretensión fue estimada por la sentencia de primera instancia, que es apelada por PREDIOS DEL SURESTE S.L. y HOTEL ALMERÍA S.L.
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A tenor del apartado 2 de dicho precepto (art. 44 LMESM, en la redacción aplicable, la anterior a la reforma operada por la Ley 1/2012, de 22 de junio ), "(...) podrán oponerse a la fusión los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito haya nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión, no haya vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos (...)". Y conforme al apartado 3 "en los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento" .
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Las actoras invocan frente a HOTEL ALMERÍA S.L. y PREDIOS DEL SURESTE S.L. un derecho de crédito con origen en dos contratos celebrados el 23 de enero de 2007 y el 29 de abril de 2008 con aquellas dos sociedades, por los que HOTEL ALMERÍA S.L. se obligaba a construir una serie de edificaciones complementarias o complejo inmobiliario en las parcelas objeto de concesión administrativa (del Plan Parcial El Toyo, en Almería) otorgada a la Unión Temporal de Empresas "ESTUDIO INTERDISCIPLINAR S.L.U. Y GARDEN & GOLF S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 DE 16 DE MAYO", parcelas en las que, por virtud de la concesión, la UTE ha construido y explota un campo de golf.
Se prevé en tales contratos que HOTEL ALMERÍA S.L. se compromete a abonar a la UTE (cláusula sexta del primer contrato y primera.2ª del segundo contrato), como contraprestación por la cesión de parte de la concesión, incluido el derecho de gestión y explotación del complejo inmobiliario, una serie de cantidades, en particular, conforme al segundo contrato (cláusula primera.2ª), 1.800.000 euros mediante seis pagarés por importe cada uno de 300.000 euros, avalados por PREDIOS DEL SURESTE S.L., con vencimientos desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 1 de mayo de 2012.
Sobre la base de estos pactos, que afirmaban incumplidos, las actoras invocan un crédito por importe de 1,8 millones de euros, correspondiente a los vencimientos indicados.
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La demanda se basaba en los siguientes hechos incontrovertidos:
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El 10 de noviembre de 2010 las actoras dirigieron a las demandadas una comunicación por burofax en la que requerían el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos (documento 14).
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En el BORME de 2 de diciembre de 2010 se publicó el anuncio de fusión por absorción de las sociedades PREDIOS DEL SURESTE S.L., (sociedad absorbente), HOTEL ALMERÍA S.L.U. y VOSGES S.L.U. (sociedades absorbidas), con disolución sin liquidación y traspaso en bloque del activo y pasivo de las sociedades absorbidas a la absorbente (documento 10). c) El mismo 2 de diciembre de 2010 las actoras solicitaron información documental de la fusión a los efectos del posible ejercicio del derecho de oposición conforme al art. 44 LMESM.
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La demandada absorbente, PREDIOS DEL SURESTE S.L., remitió a las actoras la documentación relativa a la fusión y en una comunicación de 3 de diciembre (documento 11) les manifestaba que: "Por ello ponemos en su conocimiento, en su condición de acreedores de las empresas PREDIOS DEL SURESTE S.L. y HOTEL ALMERÍA S.L., que su crédito permanece intacto y sin alteración alguna, por lo que el proceso de fusión no supondrá una merma de su condición de acreedor o garantías empresariales, sino todo lo contrario ya que a través del proceso de absorción se pretende consolidar el grupo financieramente en aras de cumplir todos los compromisos adquiridos pasados, presentes y futuros".
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El 9 de diciembre de 2010 HOTEL ALMERÍA y PREDIOS DEL SURESTE remiten burofax a las actoras indicando que " esta empresa está llevando a cabo todas las gestiones precisas en orden al buen fin de los referidos contratos (de 23 de enero de 2007 y 29 de abril de 2008), habiendo tramitado y obtenido la autorización del Excmo. Ayuntamiento de Almería para la cesión de partes de la concesión a su favor a la que los meritados contratos se refieren", si bien ponía de manifiesto una serie de inconvenientes (documento 13).
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Mediante requerimiento remitido por conducto notarial el 22 de diciembre de 2010, las actoras comunicaron el ejercicio del derecho de oposición a la fusión de conformidad con el art. 44 LMESM (documento
16).
Invocaban el indicado crédito por 1.800.000 # y ponían de manifiesto, en apoyo de su derecho de oposición, que una de las sociedades involucradas en la fusión, VOSGES S.L., tiene fondos propios negativos por más de un millón de euros, por lo que requerían la constitución, conforme al mencionado precepto, de una fianza solidaria por una entidad de crédito, y que entre tanto se suspendiera el procedimiento de fusión.
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El 17 de enero de 2011 las demandadas remitieron un requerimiento a las actoras comunicando la resolución de los contratos por incumplimiento a ellas imputable, y negando, como efecto de la resolución, su condición de acreedoras por concepto alguno (documento 17).
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Al no haberse prestado la garantía requerida y ante la eventualidad de que la fusión pudiera consumarse y adquirir eficacia mediante las inscripciones registrales correspondientes, las actoras solicitaron la adopción de medidas cautelares previas a la demanda (procedimiento nº 112/2011, ante el mismo juzgado mercantil), consistentes en la suspensión del procedimiento de fusion y la anotación preventiva en el Registro Mercantil. Las medidas fueron adoptadas por auto de 23 de febrero de 2011, y confirmadas por el posterior de 21 de septiembre de 2011.
Este auto fue confirmado en apelación por resolución de esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2012 (Rollo 27/2012).
6. En...
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El procedimiento de fusión de cooperativas
...sociales..., op. cit., pp. 281-282, y l. J. cortés do-MínGuez y a. Pérez troya, Fusión de Sociedades..., op. cit., pp. 354-355. La SAP Barcelona 121/2013, Sección 15.ª, de 20 de marzo, considera que «el hecho de que el crédito invocado por el acreedor para legitimar el derecho de oposición ......