SAP Madrid 67/2013, 6 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Mayo 2013 |
| Número de resolución | 67/2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION VEINTITRÉS
ROLLO PA 106/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1411/2012
SENTENCIA Nº 67/2013
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ
En Madrid, a 6 de Mayo de 2013.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 106/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Cristobal nacido en Hungría el día NUM000 de 1989, hijo de Gyula y de Krisztina, con NIE nº: NUM001, y contra Eulogio, nacido en Hungría, el día NUM002 de 1976, hijo de Karoly y de Iren, pasaporte NUM003, ambos sin antecedentes penales, insolventes y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de Febrero de 2012 salvo ulterior comprobación.
Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Susana Osado Dueñas y dichos acusados representados por la procuradora Dª. Teresa López Roses y defendidos por el letrado D. Juan José Pardilla Sacristán.
Ha intervenido como intérprete de Húngaro Amalia .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.
El Ministerio fiscal, en escrito de acusación, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero y art. 369.5º del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autores a los acusados Cristobal y Eulogio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 7 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 150.959,68 euros, pago de costas, comiso de la sustancia intervenida, pasaportes y billetes de vuelo.
La Defensa de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del ministerio Fiscal, por entender que los hechos serían constitutivos de un delito del art. 368, en grado de tentativa, y en ningún caso sería aplicable la notoria importancia del art. 369.5º del C. Penal . HECHOS PROBADOS
Sobre las 15 horas del día 5 de Febrero de 2012 los acusados, Cristobal y Eulogio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que viajaban juntos, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Cia Swiss procedente de Zurich desde Sao Paulo (Brasil).
Cada uno de los acusados llevaba como equipaje una maleta que ocultaba unas bolsas dentro de los calcetines que contenían una sustancia que analizada resulto ser cocaína.
Así la maleta que portaba Cristobal contenía 913,1 gramos con una pureza del 79,6 % y la maleta de Eulogio contenía 897,9 gramos con una riqueza del 77,6%.
La sustancia estupefaciente la portaba cada uno de ellos con la finalidad de que fuera destinada a la venta a terceras personas y tenía un valor de 37.739,92 euros, la que transportaba Cristobal y 36.146,92 euros la que portaba Eulogio .
Los hechos descritos han resultado probados por medio de las declaraciones prestadas por ambos acusados, que han reconocido que habían transportado la cocaína hasta España, procedentes de Brasil a cambio de una cantidad de dinero que les iban a entregar en Madrid.
Los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio oral relataron que pararon a los acusados en un control rutinario, ambos iban juntos, a unos dos metros, el uno detrás del otro, procedían del mismo vuelo. Cada uno de los acusados cogió su maleta desde la cinta y los pararon cuando iban a salir por la puerta. Las maletas estaban envueltas en plástico, la sustancia se encontraba en el interior de unos calcetines sudados y estaba distribuida de la misma forma en ambas maletas.
El informe pericial realizado por la Agencia Española de Medicamentos (folios 131 a 133) acredita la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, dado que ha sido admitido por la defensa de los acusados y tiene plena eficacia probatoria, como reconocen las S.T.S. 10-06-1999, 18-07-1998, 25-02-2002 y 5-02-2003, y tienen su apoyo legislativo en el art. 788.2 de la LECrim .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública de transporte de cocaína para el tráfico en su modalidad de tipo básico, previsto en el art. 368, penúltimo inciso del C. Penal, pues cada uno de los acusados transportó en su maleta la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, tratándose una sustancia de las que causan grave daño para la salud ( S.T.S. 11-01-1997 y 24-07- 2000).
Indudablemente dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las propias manifestaciones de los acusados que admitieron que trajeron la droga desde Brasil a cambio de una cantidad de dinero y estaba destinada para venderla. Su acción se incardina dentro de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por eso la doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 21-06-1990, 26-03-1997, 16-02- 2006 y 4-11-2008 ) señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo de delitos, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Nos encontramos, por tanto, ante dos delitos consumados, no cabe apreciar la calificación en grado de tentativa como fue interesada por la defensa de los acusados.
La acusación ha calificado los hechos como un solo delito, sumando para ello la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba cada uno de los acusados y aplicando la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo", pues en el relato de hechos imputados se afirma que los acusados, actuando de común acuerdo, pretendían introducir la droga en territorio nacional para destinarla a la venta. Ello lleva al Ministerio Fiscal a considerar que estamos ante una sola acción realizada conjuntamente con el fin de introducir en España el total de la sustancia estupefaciente intervenida.
Sin embargo, no cabe acoger esta configuración de los hechos como una sola acción conjunta mediante la que se pretende introducir una sola partida de cocaína en España, ensamblando las dos conductas de los acusados mediante el vinculo espiritual o subjetivo del mutuo acuerdo.
Como es sabido, la doctrina del mutuo acuerdo previo surgió en el ámbito jurisprudencial con el fin de facilitar la fundamentación de la responsabilidad penal en los supuestos de codelincuencia, para lo cual se atendía únicamente al aspecto subjetivo de la existencia de un plan o acuerdo anterior al delito, que operaba como base para la condena de todos los que habían intervenido en su...
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