SAP Sevilla 47/2013, 5 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 47/2013 |
| Fecha | 05 Febrero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN 10027/12
AUTOS Nº 225, 226 y 223/11
En Sevilla, a cinco de Febrero de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal 225/11, acumulados el Incidente Concursal nº 223 y 226/11, dimanantes todos ellos del Concurso nº 636/07 procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovido por D. Lucio y D. Sebastián, representados por la Procuradora Doña Elisa Camacho Castro, y por la entidad CNOSA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Laura Leyva Royo, contra la Administración Concursal de Calderinox S.A., representada y defendida por el Letrado D. Ángel María Ballesteros Barrios, siendo parte el Ministerio Fiscal; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Lucio y D. Sebastián y la entidad CNOSA S.A., contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Abril de 2012 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "1.1- La calificación del presente concurso de la sociedad CALDERINOX SL como culpable, declarando a D. Lucio y a D. Sebastián como personas afectadas por la calificación, condenándoles a pagar el déficit de créditos concursales que pudiera resultar tras la liquidación, a perder los derechos que como acreedores pudieran ostentar contra el concurso o contra la masa e inhabilitándoles para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de siete años, con expresa condena a las costas tanto a la sociedad concursada como a sus administradores antes identificados.
1.2.- Estimo la propuesta de declaración de CNOSA como cómplice, que deberá contribuir a la devolución al concurso de la imposición a plazo fijo por importe de 10.510.000,00 # transferidos a WENSEA, y de 11.900.000 #, correspondientes al préstamo de CALDERINOX a CNOSA para la compra de las acciones en que aquella se divide, y perderá todo derecho que como acreedor concursal o de la masa tuviera, con expresa condena a las costas.
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- Notificar esta resolución a las partes personadas en la Sección de calificación. 3.- Una vez firme, librar mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la sentencia.
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- Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Civil del lugar de nacimiento de D. Lucio y a D. Sebastián para la inscripción de la inhabilitación acordada. Esta resolución sirve para requerir a
D. Lucio y a D. Sebastián a fin de que en el plazo de cinco días aporte a este Juzgado los datos registrales de la inscripción de su nacimiento.
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-Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente ."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 4 de Febrero de 2013, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA.
Por la Procuradora Doña Elisa Isabel Camacho Castro, en nombre y representación de Don Lucio y de Don Sebastián, y la Procuradora Doña Laura Leyva Royo, en nombre y representación de la entidad Cnosa, S.A., realizaron objeciones a la calificación como culpable del concurso de la entidad Calderinox, S.A., formulada por la Administración concursal, y a los mencionados impugnantes como personas afectadas, por entender que no eran ciertos los hechos que sustentaban dichas concreciones. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que consideró que debía calificarse como culpable el concurso de la entidad Calderinox, S.A., sobre la base de concurrir las causas de los artículos 164-1º, 2º-1ª, 2º-5ª y 165-1º, considerando afectados por dicha declaración a los Sres. Lucio e Sebastián y como cómplice a la entidad Cnosa, S.A., condenando a los Sres. Lucio e Sebastián a pagar el déficit de créditos concursales que pudieran resultar tras la liquidación, a perder los derechos que como acreedores pudieran ostentar contra el concurso o contra la masas e inhabilitándoles para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de siete años, y a la entidad Cnosa, S.A., a contribuir a la devolución 22.410.000 euros. Contra la citada resolución interpusieron recursos los Sres. Lucio e Sebastián y la entidad Cnosa, S.A., que reiteraron sus pretensiones.
Los cuatro motivos en los que se sustenta la calificación de culpable del concurso, se concreta en el incumplimiento sustancial en la llevanza de contabilidad, la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor, en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso y en la generación o agravación del estado de insolvencia por abuso a la financiación ajena.
Para la calificación del concurso como culpable, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) y relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías, más concretamente de dos, la primera mediante presunciones iuris et de iure y la segunda por presunciones iuris tantum. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: "En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable " en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso".
Sobre la base de estas consideraciones generales, en relación al primero de los supuestos que se han acogido para calificar al concurso como culpable, nos encontramos que está expresamente regulado en el artículo 164-2º-1ª, y constituye uno de las denominadas presunciones iuris et de iure. Se trata de una declaración de absoluto y pleno derecho, que no admite prueba en contrario, desde luego siempre que concurran los requisitos del tipo. En este supuesto, la citada...
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