STSJ Cataluña 3502/2013, 17 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3502/2013 |
| Fecha | 17 Mayo 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8019599
JSP
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 17 de mayo de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3502/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por Emilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 15 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 393/2011 y siendo recurrido INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.
Con fecha 2 de mayo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo: " Estimando en parte la demanda formulada por Emilia contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) en materia de Gran Invalidez y de Invalidez Permanente en grado de Absoluta derivado de enfermedad común declaro que la parte actora se encuentra en situación de Invalidez Permanente grado de Absoluta, con origen en enfermedad común, y en consecuencia condeno a la demandada a que le reconozca y abone una pensión vitalicia y mensual de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común en el RETA de la Seguridad Social en cuantía del 100% de su base reguladora de 510,38 euros, con más los incrementos legales correspondientes, y con efectos desde el 23/11/10. "
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La demandante Emilia nacida el NUM000 /52, se encuentra en situación de alta o asimilada en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social por su profesión habitual de socia cooperativa/empresa inmobiliaria.
Fue baja en el Reta en 31/3/08 previa alta en 1/2/99.
Fue intervenida quirúrgicamente en 26/8/10 por derrame pleural izquierdo masivo, practicándose biopsia pleural toracioscópica y sellado con talco.
Causó nueva alta en el Reta en 1/10/10 como socia empresa inmobiliaria y baja en 31/3/11.
Acredita en dicho Régimen de la Seguridad Social 3408 días efectivamente cotizados, y 9219 días efectivamente cotizados en el Regimen General de la Seguridad Social.
En 26/10/10 inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común.
Fue emitido dictamen por el Icam el 23/11/10 teniéndose su contenido por reproducido.
En resolución de la D.P. del INSS de 18/2/11 se acordó no haber lugar a declararla en situación de invalidez permanente en grado alguno de incapacidad por enfermedad común.
Formulada reclamación previa ante la citada D.P. ésta resuelve en fecha 17/3/11 desestimándola y confirmando el pronunciamiento inicial.
La base reguladora de la prestación de gran invalidez y de la invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común sería de 510,38 euros obtenida del periodo 10/02 a 9/10, en el que quedan las lagunas de 4/08 a 9/10 correspondientes a los meses en que no hubo obligación de cotización.
En el caso de que se integrasen dichas lagunas con bases mínimas ex art. 140.4 de LGSS la base reguladora de la gran invalidez y de la invalidez permanente absoluta ascendería a 704,04 euros/mes (Doc. nº 1 del ramo de prueba del Inss).
El complemento de gran invalidez derivado de enfermedad común de sumar el 45% de la base mínima de cotización de 738,90 euros para el año 2010, vigente en el momento del hecho causante, más el 30% de la última base de cotización de la trabajadora (817,20 euros/mes), sería de 577,67 euros/mes ( art. 139.4 de LGSS y Sentencia del TS de 16/6/10, según cálculo realizado por la actora).
El citado complemento de gran invalidez derivada de enfermedad común calculado por el Inss, anualizando la cantidad de 577,67 euros/mes y dividiendola por 14 meses, da un total de 495,14 euros (577,67 euros/mes X12/14), según el documento nº3 del ramo prueba del Inss, por reproducido en su contenido.
Presente las siguientes lesiones:
- Mesotelioma pleural irresecable tratado con quimioterapia paliativa desde 10/11 y en control por unidad de curas paliativas. Severa limitación funcional respiratoria con disnea de mínimos esfuerzos.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La sentencia de instancia estima en parte la demanda de la parte actora y declara a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir por el RETA una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 510,38 Euros mensuales.
Frente a este pronunciamiento se alza exclusivamente la parte actora que dedica su recurso a la censura jurídica concretamente a la denuncia de infracción del art 140.4 de y 138.2b) de la LGSS en relación con el art 35 del RD 2530/70 .en el primer motivo y a la de infracción del art 137.6 de la LGSS en el segundo.
Pasando al examen de la primera cuestión suscitada lo que en realidad pretende la recurrente es una superior base reguladora obtenida a través de la integración de lagunas con base mínimas. Es por esta razón que postula también que la situación de incapacidad permanente sea reconocida por el Régimen General y no por el de Autónomos.
Dos son los argumentos esenciales en que basa su postura a) la demandante no tiene cotización suficiente para lucrar prestación en el RETA y b) tiene mayor número de cotizaciones en el Régimen General.
Respecto al primer punto ha de recordarse que la resolución administrativa no deniega el reconocimiento de la pensión de invalidez permanente no por falta de carencia sino por no existir incapacidad permanente en ningún grado . El INSS le reconoce pues la cotización necesaria para lucrar la prestación por el RETA y la sentencia de instancia afirma con valor de hecho probado que es este el régimen en el que ha de causar prestaciones pues "en el mismo reúne las cotizaciones necesarias para ello, según resulta del expediente administrativo (3408 días efectivamente cotizados, sin contar por ello, con días asimilados por pagas extras para la carencia, ni por los 112 días por hijo y el resto de los requisitos de la pensión de invalidez permanente absoluta ".
Así pues la circunstancia de que disponía de la cotización necesaria para tener derecho a la prestación es...
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