STSJ Islas Baleares 435/2013, 27 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 435/2013 |
| Fecha | 27 Mayo 2013 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00435/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SENTENCIA
Nº 435
En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintisiete de mayo de dos mil trece.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos nº 644 de 2010, dimanantes del recurso contencioso administrativo que se ha seguido a instancias de D. Evaristo, representado por el Procurador D. GABRIEL TOMÁS GILI y defendido por el Letrado D. G. TOMÁS, siendo Administración demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS (Conselleria de Salut i Consum), representada y defendida por EL ABOGADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.
Constituye el objeto del recurso, primero, la resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimó el recurso de alzada formulado por D. Evaristo contra las dieciocho resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia (9978 a 9995), en las que se convocaban concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las dieciocho zonas farmacéuticas de las islas de Mallorca e Ibiza.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del recurso ordinario.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto el recurso el 17 de noviembre de 2010, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrarias al ordenamiento jurídico la resolución administrativa impugnada, así como anulando las Resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010 (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), ya que el criterio A7 del baremo es contrario al Derecho Comunitario, en cuanto valora la experiencia profesional en el ámbito de les Illes Balears, infringiendo el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 .
Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, oponiéndose a la misma y suplicando, primero, que se declarase la inadmisibilidad del recurso por ausencia de legitimación activa de la parte actora, por la pérdida de objeto respecto del mérito A7 (experiencia profesional en les Illes Balears), por inaplicación del mismo tras la Resolución de 21 de febrero de 2011, y segundo, en cuanto al fondo, se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.
No habiéndose interesado el recibimiento del pleito a prueba, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día doce de abril de 2013.
De conformidad con los artículos 27.2 y 33.2 de la Ley Jurisdiccional, se sometió tesis a las partes, por plazo común de diez días, sobre la posible nulidad del punto A7 del Baremo de Méritos contenido en el Decreto 25/1999, de 19 de marzo, por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears, y el procedimiento para la autorización de nuevas.
Una vez finalizado el plazo otorgado, se procedió a señalar para votación y fallo el día 24 de mayo de 2013.
La parte demandante cuestiona en este proceso contencioso-administrativo la adecuación a derecho de la resolución dictada por el Conseller de Salut i Consum el 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimaron los recursos de alzada formulados contra las dieciocho resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), en las que se convocaban, respectivamente, dieciocho concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en diversas zonas farmacéuticas de las islas de Mallorca e Ibiza. Esta Sala ha ampliado el recurso al apartado o criterio A7 del Baremo de méritos recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Illes Balears, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia.
Como fundamento de su postura, la representación de la parte actora sustenta que uno de los méritos a tener en cuenta en los distintos concursos para la adjudicación de dieciocho nuevas oficinas de farmacia es el consignado como A7 (Por experiencia profesional realizada en el ámbito de la CAIB, 0.045 puntos por mes completo de ejercicio, con máximo de 5 puntos), al ser contrario al Derecho Comunitario, de acuerdo con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2010 .
La representación de la Administración Autonómica demandada se opone al recurso planteado de adverso, esgrimiendo que:
1) Se debe declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso, ante la ausencia de legitimación del recurrente, en cuanto a la impugnación del mérito contenido en el apartado A7 del Baremo, ya que resultó inaplicado por Resolución de la Directora General de Farmacia, constituyendo una circunstancia sobrevenida.
2) Por lo que respecta al fondo, se opone al recurso planteado de adverso.
A los efectos de obtener un análisis más claro de las cuestiones planteadas, debemos efectuar con carácter preliminar una exposición de los actos administrativos que constituyen el objeto inmediato del recurso administrativo, así como también se erigen como base y sustento del recurso indirecto interpuesto contra el Decreto Balear 25/1999.
Se trata de las dieciocho resoluciones correspondientes a los concursos de méritos convocados por la Directora General de Farmacia el 27 de abril de 2010 (nº 9978 a 9995) a los efectos de adjudicar dieciocho nuevas oficinas de farmacia en las Islas de Mallorca e Ibiza, publicadas en el BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010 y confirmadas en alzada por el Conseller de Salut i Consum en fecha 29 de octubre de 2010. La parte introductoria de cada una de las resoluciones establece que:
"El artículo 24.3 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de ordenación farmacéutica de las Islas Baleares, establece que la autorización de nuevas oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia y méritos, mediante concurso de méritos convocado al efecto...
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