ATS, 23 de Mayo de 2013
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2013:5763A |
| Número de Recurso | 1641/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 1558/2010 seguido a instancia de D. Miguel contra GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de abril de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de junio de 2012, se formalizó por el letrado D. Antonio Gómez de Enterría en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de febrero de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia --que había desestimado la demanda de despido-- y declara la nulidad de la decisión extintiva. Consta que el actor, afiliado a CGT, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 01/06/79, con categoría de Grupo I, y que la empresa, el 13/05/10, le ofreció, como consecuencia del proceso de reorganización por fusión, la continuidad laboral en Barcelona en lugar de Madrid, contestando que deseaba seguir en Madrid y haciendo saber que estaba incluido en la candidatura del Sindicato CGT para las próximas elecciones en el centro de trabajo de Madrid, por lo que solicitada su reubicación en este mismo lugar. Dicho sindicato no suscribió el Acuerdo de 20/01/10 en periodo de consultas del ERE aprobado el 08/04/10, y lo impugno judicialmente en junio de 2010. Tras ello, la empresa comunicó al demandante, en carta de 22/06/10, que se hallaban incluido en el colectivo excedente técnico originario y le siguió ofreciendo el destino en Barcelona, con opción de extinción de la relación laboral, optando el trabajador por el destino en Barcelona con reserva de derechos. La empresa reiteró el 27/07/10 que decidiera entre su adscripción a Barcelona o la extinción como baja indemnizada, como acogimiento a una de las medidas del Acuerdo de Regulación de Empleo de 20/01/10. En la siguiente comunicación empresarial, de 27/09/10, se manifiesta la imposibilidad de ubicarlo en Barcelona, y que optará entre recolocación diferida, conversión del contrato en mercantil, o, en caso de rechazo de ambas, acogimiento a la extinción indemnizada. Ante ello responde el 11/10/10 que no va ya a tomar ninguna opción y la empresa el 29/10/10 le comunica la baja indemnizada como una de las medidas acordadas en el ERE. El trabajador fue el único declarado excedente técnico originario de los 22 trabajadores encuadrados en la División de Empresas de Estrellas Seguros.
La Sala pone de manifiesto que, pese a ese cúmulo de indicios, la demandada no acredita que fuese necesario incluir al actor como excedente, sin que ello tuviese relación con su manifestada pertenencia a un Sindicato que se había opuesto al proceso de extinción colectiva de los contratos laborales. Y declara la nulidad del despido basándose en que el trabajador tiene derecho a no ser discriminado por su adhesión sindical, incluso aunque aquél no haya tenido una actividad sindical destacada y haberse, probado la discriminación mediante la aportación de indicios de lesión de tal derecho unida a la constatación de la decisión de la empresa de no aceptar el traslado a Barcelona pese a haberlo ofrecido ella misma y de incluirle como excedente en el ERE.
La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 04/11/11 (Rec. 2192/11 ), desestima la demanda en la que se pretendía, con carácter principal, la declaración de nulidad de la decisión extintiva. Se trata de un supuesto en el que la actora, oficial 2ª administrativo y afiliada a CCOO, se había presentado a las elecciones sindicales, ocupando el tercer lugar de la candidatura de CCOO. Tras constituirse el 26/01/11 el Comité de Empresa, el 24/03/11 comunicó a la empresa la dimisión, pero los miembros del Comité decidieron continuar sus funciones para negociar el ERE iniciado. El 04/03/11 se notificó a la demandante la amortización de su puesto de trabajo por causas económicas y productivas. La Sala razona que la militancia de la trabajadora en el sindicato CCOO y su inclusión en la listas para el proceso electoral que culminó mediante la constitución del Comité de Empresa el 26/01/11, en el que no resultó elegida, no constituyen indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical; y que la dimisión de los miembros del Comité, que, además, fue puramente teórica --pues continuaron llevando cabo sus funciones-- no fue conocida por la empresa hasta el 24/03/11, por lo que mal puede haber motivado la decisión adoptada veinte días antes. Concluye declarando que la accionante ni ostenta la condición de representante de los trabajadores ni obedece la decisión extintiva a un móvil atentatorio a la libertad sindical.
Del examen comparativo de las sentencias se desprende que no son contradictorias al diferir los presupuestos fácticos y las circunstancias concurrentes en cada una de ellas analizadas. En particular, en el caso de la recurrida la Sala fundamenta la declaración de nulidad del despido en la existencia de un cúmulo de indicios de los que deduce que la decisión empresarial de incluir solo al actor como excedente de los 22 trabajadores encuadrados en la División de Empresas, y no aceptar su traslado a Barcelona pese a haberlo ofrecido ella misma, obedece a su manifestada pertenencia a un Sindicato que se había opuesto al proceso de extinción colectiva de los contratos laborales. Situación que no es homologable a la descrita en el pronunciamiento referencial, donde la trabajadora no ha aportado indicios suficientes de que el despido enjuiciado tenga origen en el ejercicio de su actividad sindical, máxime cuando no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, descartando la Sala la vulneración de derecho fundamental alguno tras contrastar la fecha en que la actora deviene suplente en el proceso electoral y la del día en que se comunica su despido.
No hay, por tanto, identidad fáctica entre las dos sentencias comparadas. Por otra parte, en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992/2000 ).
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones, insistiendo en la existencia de contradicción. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Gómez de Enterría, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de abril de 2012, en el recurso de suplicación número 6167/2011 , interpuesto por D. Miguel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de fecha 29 de marzo de 2011 , en el procedimiento nº 1558/2010 seguido a instancia de D. Miguel contra GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Comunidad de Madrid 231/2016, 4 de Abril de 2016
...que adquirió firmeza al ser rechazada la admisión a trámite de recurso de casación intentado por la empresa mediante auto del Tribunal Supremo de 23.05.13 . SEGUNDO Mediante escrito presentado el 24.01.13 la parte actora solicitó ejecución provisional de la sentencia de la Sala del TSJ de M......