SAP Alicante 126/2013, 8 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 126/2013 |
| Fecha | 08 Marzo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 126/13
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a ocho de marzo de dos mil trece.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 122/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jose Augusto y Doña Santiaga, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/ a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Samper Martinez, y como apelada la parte demandada Monsora, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Moreno Garzón y dirigida por el Letrado Sr/a. Ferrer Gálvez.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8/3/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Jose Augusto y Santiaga contra Monsora, S.L., debo absolver y abuselvo a Monsora, S.L. de los pedimentos contenidos en la demanda.
Que estimando ítnegramente la demanda reconvencional itnerpuesta por Monsora, S.L. Contra Jose Augusto y Santiaga, debo:
declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa firmado entre las partes el 10 de septiembre de 2007 por incumplimiento de los compradores.
condenar y condeno a Jose Augusto y Santiaga a perder las cantidades entregadas como parte del precio a Monsora, S.L. en la cuentia de 34.133 euros.
En materia de costas, este al contenido del fundamento jurídco cuarto de esta resolución judicial."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 567/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7/3/13. TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.
Interesan nuevamente los recurrentes en esta alzada la nulidad de las cláusulas tercera, último párrafo y 11ª párrafo segundo del contrato de compraventa de fecha 10 de septiembre de 2007. La primera de ellas impide a los compradores la resolución del contrato de compraventa por retraso en la terminación y entrega de la vivienda, ya que únicamente les concede el derecho a solicitar una indemnización comprensiva del interés resultante de aplicar el legal a las cantidades entregadas al comprador hasta ese momento y por el periodo comprendido entre la fecha de final de la prórroga de entrega y aquella en que la vivienda se ponga finalmente a disposición del comprador. La segunda establece que cualquier discrepancia que entre las partes contratantes pudieran surgir sobre la terminación de la obra y aprobación de esta será sometida, con carácter imperativo, al arbitraje del arquitecto director técnico de la misma, a cuyo laudo conceden los intervinientes el carácter de resolución de la cuestión planteada.
En realidad, la cuestión de la nulidad de dichas cláusulas no es tan relevante desde el momento en que la promotora demandada decidió no oponerse a la facultad de resolución ejercitada de contrario por los demandantes con base en dicho clausulado, sino en el incumplimiento de los compradores y en el propio cumplimiento de sus obligaciones por ella misma, como se infiere de la contestación y ya claramente se expuso por la dirección letrada en el turno de alegaciones efectuado el día del juicio, donde expresamente se dice que no se hacen valer dichas cláusulas a tal efecto.
No obstante, recordaremos que el artículo 3 de la Directiva 93/13 de la CEE, de 5 de abril de 1993 establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, considerando que no se ha negociado individualmente cuando hayan sido redactadas previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido.
En nuestro Derecho, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos por los profesionales ha sido garantizada en primer término a través de la Ley General núm. 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (B.O.E. núm. 176, de 24 de julio), aquí aplicable por razones temporales. La adaptación íntegra del Derecho nacional a lo dispuesto en la Directiva se realizó a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación («B .O. E.» núm. 89, de 14 de abril).
Concretamente dice el Artículo 10 bis que "1.Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.
El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
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Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo....".
Igualmente la Disposición Adicional Primera de LGDCU de 1984 (añadido por dad.1apa . 6 de Ley 7/1998 de 13 abril 1998 el 4/5/1998). Cláusulas abusivas, dice: "A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:
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Vinculación del contrato a la voluntad del profesional....12ª) La limitación o exclusión de
forma inadecuada de la facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional....Otras...26ª) La sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.
Aplicando la normativa expuesta al caso que nos ocupa, es evidente que ambas cláusulas son nulas por ser susceptibles de subsumirse en las acabadas de reseñar, aparte que la primera de ellas carece de la necesaria reciprocidad en relación con las obligaciones de la contraparte, ya que mientras que el consumidor comprador no puede resolver en caso de incumplimiento del plazo de entrega cualquiera que sea su extensión (únicamente se permite la resolución en el caso de que no se construya la vivienda), la promotora puede resolver el contrato en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la parte compradora.
Sin embargo, el tribunal de instancia considera que no son nulas porque han podido ser negociadas individualmente. Situación que el tribunal de alzada no acepta.
El contrato suscrito entre las partes es un contrato de adhesión, habitual en ciertos sectores entre los que se encuentra la venta de primera vivienda, constituyendo la regla general, por lo que se presume que este tipo de contratos no ha sido negociado individualmente, y si así fuera, el profesional tiene la carga de acreditar este hecho, como indica la SAP de Logroño de 14 de junio de 2011, con cita de las SAP de Albacete de 6 de mayo de 2003, SAP Málaga de 2 de febrero de 2005 y SAP de Alicante de 14 de febrero de 2008 . Al respecto ha dicho el Tribunal Supremo (Sentencia de 25 de febrero de 1.998 ) que se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba.
Ahora bien, ciertamente ello no quiere decir que todo contrato de adhesión, por el hecho de serlo, deba tener carácter fraudulento o abusivo, pues tal nota habrá que indagarla a través de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del mismo y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
Efectivamente, el hecho de que nos encontremos ante un contrato de adhesión no implica que las cláusulas del mismo deban reputarse nulas per se por vulnerar derechos de los consumidores y usuarios. En este sentido en la STS Sala 1ª, de 17 de marzo de 2010 se señala que "De la prueba practicada ha quedado constancia plena de que estamos ante un claro contrato de adhesión, afirmación que por sí sola, como bien sabemos, no determina su nulidad dado que, siendo una modalidad que encuentra su justificación en el mercado de las contrataciones en masa, no por ello debe entenderse o presumirse que su clausulado debe venir como presupuesto de esta modalidad contractual, impuesto a las partes".
También la Sentencia del Tribunal de...
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