ATS 1074/2013, 25 de Abril de 2013

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2013 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 16/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén como procedimiento abreviado nº 123/2008, en la que se condenaba a Elvira y a Marino como autor cada uno de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Casado de las Heras, actuando en representación de Elvira y Marino , con base en 4 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1 y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el motivo planteado por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio aduciendo, de un lado, la absoluta falta de motivación del auto de Juez de Instrucción, que autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, ante la ausencia de indicios suficientes en el oficio policial solicitante que justificasen la adopción de dicha medida; de otro, que dichos indicios, no fueron corroborados tras practicarse la prueba en el plenario y, finalmente, que la entrada de los agentes policiales en el domicilio se produjo antes de que estuviese presente el Secretario Judicial.

   Por otra, se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia, a tenor de la ausencia de prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria de los acusados como autores de los hechos que relata el "factum" de la sentencia recurrida. Al respecto, alega concretamente que los agentes policiales intervinientes no presenciaron transacción alguna de droga, y que la sustancia estupefaciente que se intervino a los presuntos compradores pudo haber sido adquirida en otro lugar que no fuese el domicilio de los acusados.

   En tercer lugar, se denuncia vulneración de los derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva, por haberse denegado indebidamente la prueba consistente en la declaración testifical de la Secretaria Judicial que levantó acta del registro. La pertinencia de la práctica de ese medio de prueba radicaría en la aparición sorpresiva de una bolsa conteniendo pequeñas cantidades de droga ya que, habiéndose iniciado la práctica de la diligencia a las 07.35 h., consta en el acta que fue a las 08.15 h. cuando se indica que en el suelo de la calle, a la altura de la zona donde está situada la ventana del dormitorio de matrimonio de la vivienda registrada, se encuentra dicha bolsa, lo que contrasta con las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, de las que se infiere que se habría arrojado dicha bolsa al inicio del registro. Deduciendo de todo ello que el lanzamiento de la misma no se habría producido desde la vivienda de los acusados, como ellos sostienen, sino que alguien la habría dejado en la calle; tesis que se corroboraría porque, de haber ocurrido los hechos como sostienen los agentes policiales, la Secretaria Judicial habría indicado en su acta que el lanzamiento se produjo sobre las 07.35 h.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 474/2010 y 829/2011 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. Con la finalidad de lograr una mayor claridad expositiva, procede recordar el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en el que se afirma que los acusados, con antecedentes penales por tráfico de drogas, se dedicaron a la distribución a terceros de cocaína y heroína. Tras practicarse una diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, en su domicilio se encontró, en la parte exterior del edificio junto a la ventana del dormitorio de dicha vivienda, una bolsa de plástico que la acusada lanzó desde allí y en cuyo interior había 12,12 gr. de cocaína, con una riqueza en principio activo del 65,9 por ciento, y 2,93 gr. de heroína, con una riqueza en principio activo del 5 por ciento, siendo su valor en el mercado ilícito de 917 euros. Asimismo se encontraron 795 euros, una bolsa de plástico conteniendo recortes de otra, una caja fuerte, una navaja y una balanza de precisión.

   Respecto a la cuestión relativa a la falta de proporcionalidad y motivación del auto acordando la entrada y registro en el domicilio de los acusados, analizado el contenido de las actuaciones se constata que la solicitud policial de la práctica de dicha diligencia se basa en una prolongada labor de investigación y vigilancia, cuyos resultados vienen detallados en el informe que se aportó al Juez de Instrucción. En dicho informe se pone en conocimiento del órgano judicial que, tras recibir informaciones de que los acusados podrían estar dedicándose al tráfico de drogas en su domicilio, tal hecho vendría corroborado por las vigilancias que a escasos metros del mismo llevaron a cabo agentes policiales, por las incautaciones a personas que allí habrían adquirido sustancias estupefacientes y por haberse observado que en el mencionado domicilio se había construido una pequeña ventana en la puerta, por el que se produciría la dispensación de la droga con mayores precauciones.

   Conforme a dichas premisas, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén dicta auto de fecha 18 de junio de 2012 , en el que con base en el contenido del citado informe acuerda la entrada y registro en la vivienda de los acusados. De lo que se deriva que dicha resolución no está basada en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales, que se traducían en unas vigilancias, que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas, por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada; ya que una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en el domicilio de los acusados podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad, como así se acreditó posteriormente. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares, procediendo recordar que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido que la referencia concreta de los indicios aparezca en el oficio policial de solicitud de la medida, aun cuando no consten expresamente en la decisión judicial, siempre que ésta se remita de alguna forma a aquél ( SSTS 154/2008 y 785/2008 ), ajustándose a dichos parámetros el auto impugnado.

   Con relación a la prueba de la que dispuso la Audiencia para formar su convicción, relativa a la preordenación al tráfico de la droga que se intervino en el domicilio de los recurrentes, se comprueba que se basa en el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba:

   i. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes manifestaron que iniciaron el operativo con base en informaciones recibidas, cómo llevaron a cabo las vigilancias del domicilio de los acusados, los seguimientos que efectuaron a los compradores de las sustancias y el resultado de la práctica de la diligencia de entrada y registro, así como de las incidencias que se produjeron durante su ejecución.

   ii. Las declaraciones exculpatorias de los acusados.

   iii. Las declaraciones de las personas a las que se interceptó en el curso de las vigilancias del domicilio, quienes negaron haber adquirido allí a los hoy recurrentes la droga que se les incautó.

   iv. Las declaraciones exculpatorias de unos vecinos del barrio en el que se encuentra la antedicha vivienda.

   Con base en los mismos, el Tribunal de instancia efectúa las siguientes valoraciones:

   i. Otorga credibilidad a los testimonios incriminatorios de los agentes policiales por su persistencia, ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva y corroboración por el resultado de la práctica de otros medios de prueba.

   ii. No concede verosimilitud al testimonio de los compradores, al advertirse su miedo a la hora de declarar, así como a las consecuencias de unas manifestaciones inculpatorias.

   iii. No considera relevantes los testimonios de los testigos de la defensa, vecinos del barrio donde se produjeron los hechos, por tratarse de familiares o amigos de los acusados, amén de no restar certeza a las manifestaciones incriminatorias concurrentes.

   iv. Considera que el origen ilícito del dinero incautado en la vivienda se infiere no sólo de los indicios convergentes hacia la conclusión relativa a la dedicación al tráfico de estupefacientes de los acusados, sino asimismo de que no se ajusta a las reglas de la lógica que tengan en el domicilio, en el mes de octubre de 2012, la cantidad de 795 euros cuando, como declaran, procedían de una prestación por desempleo que a lo largo de dicho año fue de 1.945,40 euros.

   v. Respecto a la bolsa con droga hallada en el exterior del edificio, que fue lanzada desde la ventana del dormitorio de la vivienda de los acusados, es un hecho que se fundamenta en las manifestaciones de los agentes policiales, de las cuales se deduce que fue concretamente la acusada quién la arrojó; ya que se encontraba en dicho cuarto cuando advirtió la presencia policial, como consecuencia de los gritos de los vecinos alertando de ello, por lo que dispuso de tiempo para intentar desprenderse de la misma. A lo que asimismo contribuyó la oposición a la entrada de los agentes, ejercida por el acusado, habiendo el agente con número profesional NUM003 presenciado como la acusada hacía ademán de arrojar la bolsa por la ventana, advirtiendo a su compañero, instructor del atestado, que estaba en la calle para que no la perdiese de vista y la recogiera. En cuanto a las divergencias respecto al horario en que se produjo, el Tribunal de instancia explica que se produce debido al lapso temporal existente entre la recogida de la bolsa, la práctica del registro y la comunicación a la Secretaria Judicial de la mencionada incidencia, razonamiento que en modo alguno cabe ser calificado como irracional o arbitrario.

   Así pues, no cuestionándose la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas así como su valor en el mercado ilícito, con base en lo expuesto, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la tenencia preordenada al tráfico de la droga que se aprehendió; ya que la misma se basa en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Como tampoco lo ha sido el derecho a la defensa, a tenor de la irrelevancia de la declaración testifical denegada por su incapacidad para modificar el sentido del fallo a tenor del resultado de las demás pruebas practicadas. Además, de que esta Sala ha indicado que dado que el Secretario Judicial no es un testigo de los hechos, en el sentido de que los conozca por experiencia personal antes del proceso, sino que los conoce dentro del proceso y por exigencias legales ( art. 569 LECRIM y arts. 279 y ss LOPJ ) no es un procedente proponerle como testigo respecto de su intervención en actos procesales en que su presencia es legalmente exigida ( STS 249/2008 ).

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, la indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal , esto es, de la circunstancia atenuante de haber actuado el acusado Marino a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes; ya que, según acredita un informe médico-forense, se encontraba en proceso de deshabituación, pudiendo haber recaído cuando sucedieron los hechos enjuiciados. Por otra, se aduce la incorrecta inaplicación del tipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal , pese a concurrir los requisitos que lo permitirían, esto es, la escasa cantidad de droga incautada así como el hecho de que se trataba de unos meros vendedores al menudeo, sin formación alguna y provenientes de un medio deprimido.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, su inviabilidad deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita efectuar la calificación jurídica pretendida, sin que ni siquiera conste que hubiese sido solicitada su aplicación por la defensa. A lo que se ha de añadir la falta de fundamento de la petición cuando la minoración de las facultades psicofísicas que precisa la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal se fundamenta en términos de mera hipótesis sin base probatoria que la corrobore.

Con relación a la segunda, el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado, sin que concurran en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación; habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber: el uso de su domicilio para vender la droga dificultando así la averiguación de su ilícita actividad, el hallazgo en el mismo de utensilios destinados a la preparación de dosis de droga para su venta a terceros, los diversos tipos de sustancias con los que traficaban, la cantidad de dinero que se les incautó procedente del tráfico de drogas, esto es, 795 euros, la cantidad de droga que se le intervino, a saber, 12,12 gr. de heroína y 2,93 gr. de cocaína, así como las incautaciones a varias personas que allí habrían adquirido sustancias estupefacientes. Circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos, que impiden calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: