ATS 1061/2013, 16 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1061/2013 |
| Fecha | 16 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 27/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Ejido, se dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2013 , en la que se condenó "a Luciano , como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, mediante el empleo de embarcación, tipificado en los artículos 368.1 , 369.1.5 º y 370.3° del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de un millón trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y ocho Euros, con cuarenta céntimos (1.363.468'40), cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días por cada una, y al pago de las costas procesales.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, en trámite de conformidad, a los acusados: 1) Roque , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, mediante el empleo de embarcación, tipificado en los artículos 368.1 , 369.1.5 º y 370.3° del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de un millón trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y ocho Euros, con cuarenta céntimos (1.363.468'40), cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días por cada una, en caso de impago, y al pago de las costas procesales; 2) Luis Francisco , como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, mediante el empleo de embarcación, tipificado en los artículos 368.1 , 369.1.5 º y 370.3° del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de un millón trescientos sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y ocho Euros, con cuarenta céntimos (1.363.468'40), cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días por cada una, en caso de impago, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Luciano , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Lledó Moreno. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 4) Vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 370 del Código Penal .
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
Como indica la STS en la STS 886/2012 : "El artículo 370 del Código Penal establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando, entre otros casos, la conducta fuere de extrema gravedad, considerando que procede tal calificación en los supuestos en los que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. Esta redacción del precepto fue introducida por la reforma operada en el Código por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año, ampliando las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves. Con independencia, por lo tanto, de que el término "embarcación" pueda ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al "buque", lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del artículo 370. La jurisprudencia, tras el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, con una interpretación restrictiva, había reservado el concepto "buque" para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas el menos de una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, con lo que quedaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirígidas carentes de cubierta. Esta limitación pierde su relevancia en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a "buques" como, con carácter más genérico, a "embarcaciones"".
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El recurrente considera que no debió de haberse estimado la aplicación del agravante de extrema gravedad relacionada con el delito de tráfico de drogas mediante el empleo de una embarcación. Los hechos probados indican que el recurrente participó en la descarga de un alijo de droga efectuada el 31 de octubre de 2011, en concreto 32 bultos que contenían: el lote 1, 1.591.040,00 gr. de resina de cannabis sátiva, con riqueza del 7, 47%, y el lote 2, 387.760,00 gr. de resina de cannabis sátiva, con riqueza del 8,99%. La cantidad de droga transportada ha supuesto la aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal . Los hechos probados indican que la droga se trasladó desde una embarcación fuera borda dotada de cabina de seis metros de eslora y tres de manga provista de un motor de 225 CV, hasta la playa. El Tribunal de instancia consideró aplicable la agravación de art. 370.3º del Código Penal . Resulta correcta la calificación legal de extrema gravedad por cuanto la droga fue transportada desde una embarcación hasta la playa, es decir, se hizo uso de esta embarcación para cometer el delito. La nave utilizada para trasladar la droga tenía unas dimensiones considerables, una capacidad de carga relevante (así lo demuestra el número de fardos con droga y el peso de los mismos), además de estar dotada de una cabina con la que refugiarse, y un motor potente, con el que se pueden realizar travesías marítimas de larga distancia.
Resulta correcta la aplicación de esta agravación por cuanto el recurrente participó en el desembarco de droga, en la que había intervenido una embarcación.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 16 del Código Penal .
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La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.
Se estima delito consumado de tráfico de drogas al producirse una operación de desembarco y de descarga de droga ( STS 53/2008 ).
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Los hechos probados indican que el recurrente fue una de las personas que participaron en el alijo de los 32 fardos de hachís intervenidos por la policía. Dicha conducta no puede considerarse como tentativa, por cuanto, al descargar droga desde una embarcación y depositarla en la playa, constituye un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la sustancia. No se trata de un comportamiento previo a la comisión del hecho delictivo, sino una participación directa e inmediata en el tráfico de drogas. Con la descarga de la droga se favorece el tráfico de estupefacientes, y por ello, dicha conducta fue correctamente estimada como delito consumado.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de suficiente prueba de cargo.
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La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración del agente de policía NUM001 , que indica que acudió a la playa por un desembarco de droga, y vio al recurrente corriendo por la playa y cómo se escondió en unos matorrales. Cuando detuvo al recurrente, éste estaba escondido en un matorral, y tenía una bolsa con ropa seca para cambiarse. El recurrente estaba mojado, así lo confirma también otro agente, el nº NUM000 . 2) Prueba pericial que determina que la sustancia contenida en los 32 fardos desembarcados era resina de cannabis sátiva con el peso distribuido en dos lotes: el lote 1, 1.591.040,00 gr. de resina de cannabis sátiva, con riqueza del 7, 47% y el lote 2, 387.760,00 gr. de resina de cannabis sátiva, con riqueza del 8,99%.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el desembarco de la droga.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución . El recurrente considera que se ha impuesto la pena superior a la que legalmente le correspondería porque se le ha aplicado la hiperagravente de extrema gravedad.
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La STC 28/2004 de 4 de Marzo , afirma que: "Tiene dicho este Tribunal que para apreciar la vulneración del derecho invocado será necesario que, tras partir de una identidad fáctica absoluta entre dos supuestos, el mismo órgano jurisdiccional dicte resoluciones contradictorias sin justificar el cambio de criterio y sin que éste pueda deducirse del contexto de la resolución impugnada ( STC 285/1994, de 27 de octubre de 1994 ). Ello exige la acreditación de un tertium comparationis que permita la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria".
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No existe vulneración del principio de igualdad en la aplicación de las penas, por cuanto el recurrente no acredita un tertium comparationis que permita la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial. Por otro lado, se impuso al recurrente la pena de cuatro años y ocho meses de prisión y multa por la comisión de un delito del art. 368.1 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal . Se estima correcta la pena impuesta puesto que conforme a estos preceptos, se le impone la pena superior en dos grados, lo que determina una pena comprendida entre los cuatro años, seis meses y un día de prisión y los seis años y nueve meses de prisión. El Tribunal impone la pena en su mitad inferior, y cercana al mínimo legal, por cuanto no concurren circunstancias personales que justifiquen una pena menor, dada la importante cantidad de droga descargada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
