ATS 1052/2013, 14 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1052/2013 |
| Fecha | 14 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 1/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 1/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Linares, se dictó sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 , en la que se condenó "a Apolonio y Cosme , como autores responsables ambos de:
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Un delito contra la Salud Pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.
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De un delito de resistencia a agentes de la autoridad.
Siendo Cosme , también autor responsable de:
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Un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción temeraria.
Con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas para Apolonio , de 6 años y un día de prisión y multa de 125.328 , por el delito contra la salud pública y a la pena de 6 meses de prisión por el delito de resistencia, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para Cosme , la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 125.328 por el delito contra la salud pública, la pena de 6 meses de prisión por el delito de resistencia, y la pena de 6 meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 2 años por el delito contra la seguridad vial, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y a que ambos solidariamente indemnicen al Agente de Policía nº NUM000 en la cantidad de 450 por lesiones y secuelas, cantidad que será incrementada conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C ." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Apolonio y Cosme , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de los Ángeles Martínez Fernández. Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la Constitución . Los recurrentes consideran que la resolución que autoriza la escucha telefónica carece de indicios suficientes que justificaran su adopción, considerando que se ha causado indefensión porque la diligencia se acordó bajo el secreto de las actuaciones, que se realizó sin disponer de la orden judicial, y que la detención del recurrente, se efectuó el día después de haber finalizado la vigencia del auto.
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Como se indica en la STS 12-4-2011 la petición de intervención telefónica exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial.
La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 , también recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquélla, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia".
La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.
Como señala la STS 1122/2010 : "El secreto de las actuaciones para las partes es, en principio, congruente con la eficacia de la instrucción que se esté motivadamente llevando a cabo por medio de intervenciones telefónicas. Y tiene dicho el TC -sentencia del 26/7/2000 - que "la declaración del secreto del sumario tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes puedan tomar conocimiento de las actuaciones..."; y - sentencia del 14/10/1988 - que "el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción".
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El recurrente cuestiona la legalidad del auto de 27 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Linares . Dicho auto tiene como fundamento una investigación policial. En la misma, se afirma que el recurrente Apolonio , podría estar implicado en el tráfico de estupefacientes. Se deja constancia de la intervención de dos kilogramos de cocaína el 14 de mayo de 2010, y que dicha droga estaba dirigida a miembros de la familia de Apolonio . Se indica que el vehículo con la droga se dirigía a una barriada de Córdoba, donde la familia del recurrente tiene un domicilio; se determinaron seguimientos concretos en los que se relacionan a los vehículos de esta familia, con personas sudamericanas vinculadas al tráfico de drogas, la presencia de detenciones previas por delitos de tráfico de drogas, la adopción de medidas de seguridad, tales como el constante cambio de números de teléfono, contactos muy breves con otras personas, cambios inesperados en la dirección de vehículos, es decir, existe un cómputo de indicios que justifican la adopción de la intervención telefónica. Sobre éste, se realizaron seguimientos policiales, indicando que Apolonio vivía con sus padres, y que no tenía medio de vida conocido, y a pesar de ello, la familia era titular de 38 vehículos, y varias líneas de teléfono móviles. El oficio policial indica que Apolonio , sería una de las personas dedicadas al abastecimiento de la droga, es decir, se concreta su labor dentro del grupo familiar. El mes siguiente a otorgarse las intervenciones de los teléfonos de Apolonio , se solicita la prórroga de las intervenciones telefónicas, y así se autoriza, hasta que se consigue concretar el momento en que el recurrente iba a realizar un transporte de droga. Los indicios policiales son suficientes para autorizar judicialmente la intervención telefónica.
La intervención telefónica en el marco de un procedimiento judicial declarado secreto se admite por la jurisprudencia de esta Sala. Dicha medida era necesaria ya que si no se hubiera acordado de esta manera existía el riesgo de que la investigación no llegara a un buen fin. No se ha privado del derecho de defensa, por cuanto el recurrente ha podido acceder al contenido de las escuchas y cuestionar esta medida en el juicio oral.
Se afirma que la autorización judicial de intervención se realiza sobre determinados números de teléfono, sin embargo, la policía acaba interviniendo otros números de Apolonio . La intervención de otro de los números de teléfono de este recurrente vino motivada por otra petición policial (folio 78) por lo que fue acordada por auto de 29 de junio de 2011. Es decir, el resultado de la intervención de todos los números de teléfono del recurrente, tiene una justificación en los oficios policiales y en la decisión judicial que se dicta posteriormente.
Luego, se indica que, el auto de 27 de mayo de 2011 , por el que se acuerda la intervención telefónica, tenía vigencia de un mes y la detención del recurrente Apolonio se efectuó el 28 de junio por lo que la "actuación policial es extemporánea". No se entiende que se quiere decir cuando se utilizan estos términos, por cuanto la medida de intervención telefónica se respetó en su plazo y vigencia, y las circunstancias de la detención se vieron motivadas por el traslado de la droga que estaba efectuando, y no por el contenido de una conversación telefónica no autorizada judicialmente.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los recurrentes consideran que ha existido un error en la valoración de la prueba, porque no se acredita que el paquete con droga recogido en la carretera fuera arrojado desde el vehículo en el que ellos iban. Se cuestiona la cadena de custodia. Es decir, se cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo, y por ello se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
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En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:
-. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.
-. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
-. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
-. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".
La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).
El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral. El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad ( STS 11-6-2012 )
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical del agente nº NUM001 que indica que, desde la furgoneta en la que iban los recurrentes, se arrojó un paquete. Se afirma que Apolonio asoma la cabeza y arroja un paquete por la ventana. Dicho paquete fue recogido por este agente y lo entregó en dependencias policiales como efecto del delito. 2) Análisis pericial toxicológico del contenido del paquete que resultó contener 999 gr. de cocaína, con una riqueza del 86,624%. El análisis efectuado fue realizado por los peritos sobre el contenido del paquete entregado por la policía. La recepción y entrega queda documentada en las actuaciones, no existiendo duda sobre la procedencia del paquete analizado conforme a la numeración de las diligencias y lo manifestado por el agente que lo recogió. Queda documentada la diligencia de incautación (folios 101, 108 y 120), consta oficio de recepción en la Delegación de Gobierno (folio 222) y el análisis efectuado con referencia al atestado policial. No existe pues duda sobre la procedencia del paquete intervenido.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que se transportaba la droga en el vehículo con intención de entregarla o transmitirla a terceros, dada la importante cantidad aprehendida.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la eximente completa del art. 20 del Código Penal , porque los recurrentes estaban afectado por el consumo de cocaína.
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La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la sustancia que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS 18-12-2004 , entre otras)
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Se indica que los recurrentes estuvieron afectados por el consumo de cocaína cuando cometieron los hechos. Es por ello que procede la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal . En los hechos probados no se indica que en el momento de transportar la droga y seguidamente ser detenidos, tuvieran sus facultades intelectivas o volitivas afectadas hasta el punto de no comprender la ilicitud del hecho. No consta probado que ambos recurrentes actuaran bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
