ATS 1059/2013, 23 de Mayo de 2013

Por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 18/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Manzanares, se dictó sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 , en la que se condenó "a Gonzalo , como autor penalmente responsable, de un delito contra la salud pública, con sustancia que causa grave daño, sin circunstancias concurrentes, a la pena de cuatro años de prisión y multa de doscientos euros con ocho céntimos, con arresto sustitutorio de un mes de privación de libertad, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas del juicio.

CONDENAMOS al acusado Leon , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con sustancia que causa grave daño, sin circunstancias concurrentes, a la pena de cuatro años de prisión y multa de mil seiscientos veintinueve noventa céntimos, con arresto sustitutorio de dos meses de privación de libertad, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 de las costas del juicio.

CONDENAMOS al acusado Augusto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con sustancia que no causa grave daño, sin circunstancias concurrentes, a la pena de dos años de prisión, multa de seis mil ochocientos ochenta y un euros con treinta seis céntimos, con arresto sustitutorio de tres meses de privación de libertad, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 de las costas del juicio.

CONDENAMOS al acusado Jose Augusto , como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño, sin circunstancias concurrentes, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y pago de las costas del juicio en proporción de 1/5.

ABSOLVEMOS a la acusada Elisenda , del delito contra la salud pública que le imputa el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio en 1/5.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas, el dinero metálico intervenido, la balanza de precisión y así como demás efectos intervenidos y los vehículos SEAT Ibiza N-....-NC y Mercedes CLD U-....-UX ; así como el dinero ocupado; a todo lo que se dará el curso previsto reglamentariamente." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Augusto , Gonzalo , Elisenda y Leon , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Víctor García Montes, en representación de los tres primeros, y D. Luis Arredondo Sanz, en representación del último.

El recurrente Leon , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes Gonzalo , Elisenda y Augusto , mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) Se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la Constitución . Se considera que no existieron motivos suficientes para acordar la medida de intervención del teléfono del recurrente. Considera que dicha resolución es nula, y consiguientemente, son nulos los registros practicados en los que se hallaron sustancias estupefacientes.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquélla, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto. Como ya hemos advertido, es frecuente, aunque no deseable, que la fundamentación fáctica de las resoluciones judiciales en esta materia haya de buscarse en el oficio policial que solicita la intervención telefónica más que en el cuerpo de la propia resolución judicial, que es donde debería aparecer. Ello por sí mismo no da lugar a la nulidad de la resolución, pero hemos de aclarar una vez más que la remisión a la previa solicitud policial no puede extenderse más allá de los meros hechos objetivos que contenga, respecto de los cuales es posible que el Juez nada pueda añadir a lo que expone la Policía, pero nunca puede referirse a la expresión de las razones que, sobre la base de esos datos, puedan justificar la intervención que se solicita, pues ese aspecto valorativo afecta a la comprobación de la proporcionalidad y necesidad de la medida lo cual es competencia del órgano jurisdiccional de manera exclusiva y excluyente".

3. El auto que acuerda la intervención telefónica tiene su razón de ser en una solicitud policial. La solicitud policial relaciona una serie de indicios que hacen sospechar que el recurrente y Gonzalo se dedican al tráfico de drogas. Se indica que ambos son objeto de vigilancias y seguimientos, así como se procede al cacheo e intervención de droga de distintas personas que habían mantenido previamente contactos con los mismos. Se señala que en los seguimientos, ambos acusados frecuentan bares donde se consumen drogas. El oficio policial relaciona un conjunto de personas investigadas, seguimientos concretos, la ausencia de medios de vida o trabajo conocido, y el uso de vehículos para esta actividad, señalando fechas y horas en que éstos tienen lugar, la intervención de drogas a las personas que con ellos se relacionan, actas de aprehensión. Es decir, que existieron fundadas razones para intervenir los teléfonos del recurrente y de Gonzalo , ya que mediante dichos terminales se concretaban las citas con los compradores. No existe defecto de motivación en la autorización judicial de intervención telefónica porque existieron suficientes indicios que la sustentaban y hacían precisa la adopción de esta medida.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba determinante de la toxicomanía del recurrente.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas. b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

3. Los documentos señalados por el recurrente son los siguientes: sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real, informe del Proyecto Hombre, escrito de defensa en el que se indica el seguimiento de un programa de tratamiento individualizado en la Cruz Roja, informe de ingreso en el centro de drogodependencias del año 2009, dictamen del instituto de toxicología de fecha 6 de julio de 2010, informe de conductas adictivas del centro de Alcázar de San Juan de 9 de abril de 2012, informe forense de junio de 2012 (folios 200-201), informe del Proyecto Hombre de 19 de marzo de 2012 (folio 34), informe del médico del centro penitenciario de 20 de marzo de 2012.

   El recurrente considera que esta prueba documental permite apreciar una circunstancia atenuante de toxicomanía. De los documentos señalados puede inferirse que el recurrente es consumidor de sustancias estupefacientes. Ahora bien, para que este hecho tenga eficacia atenuatoria es preciso que tuviera alteradas sus facultades intelectivas y volitivas a causa de su adicción a las drogas. El forense en los folios 200 y 201 señala que, tras tomar muestras del cabello, se indica que ha habido un consumo de sustancias estupefacientes, y, en atención a la entrevista y los informes presentados, un trastorno por consumo de sustancias de larga evolución, sin embargo, no se determina la importancia o relevancia de dicho consumo en el momento de comisión de los hechos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 21 y el p.2 del art. 368 del Código Penal dada la toxicomanía del recurrente.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Resulta de aplicación lo expuesto en el p.2 punto B) del razonamiento jurídico anterior.

   Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 en relación con el p.2 del art. 368 del Código Penal : "Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado". Así, también se menciona que "la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica".

3. De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia. Los hechos probados no indican que el recurrente estuviera afectado por el consumo de sustancias estupefacientes cuando cometió los hechos delictivos. No existe infracción de ley por cuanto la sentencia no considera probada la influencia de la drogadicción del recurrente en orden a cometer los hechos delictivos. Éstos, se resumen en su participación en la venta habitual a terceros de sustancias cuyo consumo causa grave daño a salud. Es decir, esta actividad profesionalizada que le proveía de ingresos constantes no puede sustentar la aplicación de la atenuación del p.2 del art. 368 del Código Penal , al no ser los hechos de escasa entidad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 66 del Código Penal . En el siguiente motivo se alega infracción del art. 368 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena. Dada la identidad de alegaciones procede dar respuesta conjunta a estos motivos.

2. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ), y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

3. El Tribunal de instancia impuso al recurrente la pena de cuatro años de prisión y multa. La pena por el delito de tráfico de drogas dispuesta en el art. 368 del Código Penal , oscila entre los tres y los seis años de prisión. El Tribunal de instancia ha impuesto la pena en su mitad inferior. Se considera proporcional la pena impuesta dada la dedicación habitual del recurrente a la venta de sustancias estupefacientes. Así mismo, tenía en su domicilio, dispuestos para su inmediata venta, varios envoltorios de plástico con 8,58 gr. de cocaína, con riqueza del 11,8%, así como un envoltorio más grande que contenía 13,18 gr. de cocaína, con riqueza del 42,1%. Es decir, la cantidad de droga hallada en poder del recurrente determina la gravedad de su conducta y la proporcionalidad de la pena impuesta. La pena se motiva con criterios no arbitrarios y respeta lo señalado en el art. 66.1.6 CP .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 58 del Código Penal .

El recurrente alude a la existencia de problemas respecto al doble cómputo de la prisión provisional sufrida por el recurrente en esta causa y la que procede del cumplimiento efectivo de la pena de prisión proveniente de otras causas. Ahora bien, lo planteado por el recurrente no puede ser resuelto en este auto, que se refiere al control de la sentencia de instancia, cuando lo que se plantea es una cuestión propia de la ejecución de resoluciones firmes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Gonzalo , Elisenda

y Augusto

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal . Se solicita la aplicación de la atenuación prevista en el p.2 del art. 368 del Código Penal .

2. Resulta de aplicación lo expuesto en el razonamiento jurídico tercero punto B).

3. Los hechos probados indican que los recurrentes se venían dedicando al tráfico de drogas en la localidad de Manzanares. En concreto, se señala que Gonzalo y el coacusado Leon se cedían sustancia estupefaciente en momentos puntuales para proceder a su venta. Se indica que Gonzalo recibía las peticiones de droga por teléfono y quedaba con los compradores en su domicilio o en un lugar determinado. Los hechos probados señalan que Augusto mantenía contactos con Leon y con Gonzalo , proporcionándose droga y compradores. Se indica que Augusto vendía marihuana aprovechando su trabajo de repartidor de pizzas. En el domicilio de Gonzalo y de su esposa Elisenda se intervinieron 2,94 gr. de hachís, y tres envoltorios con cocaína, y peso de 5,42 gr. con una riqueza del 9,2%. En el domicilio de Leon se ocuparon varios envoltorios de plástico con 8,58 gr. de cocaína, con riqueza del 11,8%, así como un envoltorio más grande que contenía 13,18 gr. de cocaína, con riqueza del 42,1%. En el domicilio de Augusto se hallaron 944 gr. de cannabis sativa con un THC del 26,1%, 1,14 gr de hachís y 1,99 gr. de cocaína, con riqueza del 6,3%.

Los hechos fueron calificados como delito de tráfico de drogas del que resultan responsables: Leon , Gonzalo y Augusto . La acusada Elisenda fue absuelta del delito de tráfico de drogas.

Dicha calificación jurídica resulta correcta por cuanto la posesión de estas drogas, evidenciada por la tenencia en sus domicilios de estas sustancias, con el fin de ser destinada a su venta a terceros, constituye un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal . No cabe apreciar la atenuación prevista en el p.2 del art. 368 del Código Penal por cuanto los hechos probados expresan por parte de los acusados una dedicación habitual al tráfico de estupefacientes, siendo esto exponente de una mayor gravedad en la antijuricidad de la conducta de todos ellos. Tal circunstancia unida a la cantidad y variedad de las sustancias, impiden considerar los hechos como de escasa entidad.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala, tiene afirmado que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1 LECrim consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados se exigen las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica, y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

3. Se alega falta de claridad en los hechos probados en la sentencia recurrida respecto a los bienes de los que resulta ser titular Elisenda . Los hechos probados indican que se han intervenido los vehículos SEAT IBIZA y MERCEDES CLK, utilizados por el acusado Gonzalo , y adquiridos a nombre de su esposa Elisenda , con el producto del tráfico de drogas. Este hecho probado no representa incomprensión ni omisiones sustanciales en relación con los beneficios del tráfico de drogas adquiridos por los acusados. No existe quebrantamiento de forma porque no existe falta de claridad en los hechos probados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de suficiente prueba de cargo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) En relación con Gonzalo , su dedicación al tráfico de drogas se infiere de: a) La intervención en su domicilio de 2,94 gr. de hachís, y tres envoltorios con cocaína, y peso de 5,42 gr. con una riqueza del 9,2%. b) Conversación telefónica en la que Gonzalo habla con una persona con el nombre de Espinela , que le pide "6 wantis", y le contesta que le debe 6, y le dice que lo sabe y que a lo mejor le puede pagar el viernes o el jueves. c) La testigo ELISABETH ( Espinela ) indica que durante varios meses Gonzalo le vendió cocaína. 2) En relación con Augusto las pruebas que demuestran su dedicación al tráfico de estupefacientes son: a) Registro en su vivienda en la que se hallaron 944 gr. de cannabis sativa con un THC del 26,1%; 1,14 gr. de hachís; y 1,99 gr. de cocaína, con riqueza del 6,3%. b) Conversación telefónica que obra al folio 93, en la que una persona solicita al recurrente marihuana y quedan para una entrega. c) Conversación telefónica entre Augusto y Gonzalo , el día 11-1-2010, en la que éste último le llama para preguntarle si Espinela le había entregado 50 euros. Constan conversaciones telefónicas en las que ciertas personas preguntan a Gonzalo por hachís y éste les remite a Augusto .

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el acusado Gonzalo vendía cocaína a terceros y Augusto procedía a la venta de marihuana y hachís a terceras personas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: