STS, 13 de Mayo de 2013

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede de Sevilla-, con fecha 16 de febrero de 2012, en el recurso de apelación nº 359/2010, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO. Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por La Consejería de Hacienda de la ciudad Autónoma de Ceuta, contra la sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Ceuta , en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado con el número 623/2008, que confirmamos en su integridad. Segundo.- Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia". Y, por otrosí segundo interesó "la interposición de cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 15/1987, de 30 de Julio sobre tributación de la Compañía Telefónica Nacional". Asimismo, por otrosí tercero interesó "acuerde elevar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas cuestión prejudicial".

Contra la referida sentencia, mediante escrito presentado con fecha 29 de mayo de 2012 , la CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA interpuso recurso de casación en interés de la ley, expresando los motivos en que se ampara y solicitando a la Sala que dicte sentencia que formule la siguiente doctrina legal: "La formula de compensación, por la que Telefónica de España, satisface sus Tributos Locales, al amparo de la Ley 15/1987 de 30 de julio, sobre Tributación de la Compañía Telefónica Nacional, no comprende las cuotas tributarias devengadas por el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación para las Ciudades de Ceuta y Melilla, aprobado por la Ley 8/1991 de 25 de marzo".

Conferido traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y, al Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., mediante escritos presentados con fechas 11 y 12 de diciembre de 2012, respectivamente, alegaron, el Abogado del Estado "que se dicte resolución inadmitiendo el recurso y con costas", y por medio de otrosí "que no procede plantear la cuestión de inconstitucional o cuestión prejudicial"; y el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta "que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación en interés de Ley, con imposición de costas a la parte recurrente", y por medio de otrosí primero y segundo "que se rechace el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de La Unión Europea".

El Ministerio Fiscal, en la audiencia conferida, emitió dictamen, mediante escrito presentado el 11 de enero de 2013, considerando que debe dictarse sentencia que desestime el recurso de casación en interés de Ley.

Conclusas las actuaciones, se señaló para el acto de votación y fallo la audiencia del 8 de Mayo de 2013, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

El recurso extraordinario de casación en interés de ley, tiene como finalidad exclusiva fijar doctrina legal o jurisprudencia en los supuestos de que aquel que esté legitimado para su interposición considere gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada, siendo su objetivo impedir pronunciamientos ulteriores del orden contencioso administrativo en base a los cuales se efectúe una errónea interpretación de la ley. Cumple por tanto este recurso una función nomofiláctica o de protección del ordenamiento jurídico.

Como recurso excepcional que es exige el cumplimiento riguroso de los requisitos formales y procesales, artículo 100.1 y 3 LJCA . Al mismo tiempo requiere ineludiblemente que la doctrina desarrollada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, también que se proponga con claridad suficiente y exactitud la doctrina legal postulada.

Nos interesa centrarnos en el daño, respecto del que cabe diferenciar entre su naturaleza y la gravedad que según la ley resulta necesaria. Sobre su naturaleza son constantes los pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que puede ser no sólo patrimonial sino organizativo o de cualquier otra índole, pudiendo su entidad ser tanto económica como cualitativa.

En el presente caso a pesar de los reparos que oponen al respecto tanto el Ministerio Fiscal como la entidad Telefónica España, S.A., que exponen la doctrina general que sobre la cuestión ha emanado de este Tribunal; sin embargo, no puede desconocerse las singularidades que concurren en el caso que nos ocupa, especialmente, con carácter general, el régimen peculiar predicable de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, que impiden trasladar en bloque y sin matización la doctrina que ha ido conformando la intensidad con la que se exigen los requisitos legales para la viabilidad formal del recurso de casación en interés de la ley, pues de otra forma se sustraería a estas administraciones la posibilidad que ofrece este recurso; y con carácter particular, la concreta cuestión que nos ocupa, esto es un gravamen previsto exclusivamente para las dos citadas ciudades autónomas, lo que debe conllevar que se pondere que el IPSI es un impuesto que recae en exclusividad sobre las actividades definidas en el mismo en referencia sólo a Ceuta y Melilla, singularidad que conlleva, lógicamente, que el requisito de que resulte gravemente dañosa a los intereses públicos, adquiere la peculiaridad de la concreta localización. Con ello, en modo alguno, se pretende establecer un privilegio para el acceso a este recurso de casación en interés de ley a favor de las Ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, ni siquiera relajar los requisitos que se exigen al efecto para su viabilidad formal, simplemente se pretende matizar estos y adaptarlos a las especiales circunstancias que concurren.

Pretende justificar el grave daño a los intereses públicos de la interpretación contenida en la sentencia impugnada, en la reducción de la recaudación del IPSI; así señala que la devolución de ingresos por este concepto fue de 440.525,13 euros en 2008; siendo previsible la devolución para el ejercicio de 2009 de 553.578,02 euros, 2010 1.433.090,56 euros y 2011 1.369.079,80 euros. Añadiendo que además supone un enriquecimiento injusto por parte de Telefónica que gestiona el tributo y lo ingresa, pero que lo repercute al consumidor, revirtiendo a su cuenta de resultado y no en el usuario que lo soportó. Calculando la recurrente que el perjuicio anual es en torno a 1.500.000 euros. Además indica que la recaudación se verá dañada si Telefónica de España, S.A. decidiera iniciar cualquier actividad económica en las Ciudades Autónomas, pues gozaría del privilegiado régimen de tributación poniendo en peligro la autosufiencia financiera garantizada por la CE y el propio Estatuto; lo que se agrava aún más al hacer extensivo dicho privilegio a las importaciones que realice Telefónica de España. Todo lo cual, considera la recurrente, junto con causar grave quebranto al erario local, produce graves perjuicios al interés general, en cuanto supone un grave ataque a la libre competencia, al ser el régimen establecido en la Ley 15/1987 exclusivo de Telefónica de España, S.A., con vulneración de los principios de igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad, libertad de empresa y artº 93 de la CE en cuanto se vulnera el artº 92 del TCEE , actual artº 117 del TFUE .

En definitiva, se pretende justificar el indicado requisito, gravemente dañosa, en un daño económico a la Ciudad Autónoma de Ceuta, extensible en su caso a Melilla, y a impedir la libre competencia.

Por ello, suficientemente justificado en este caso la concurrencia del grave daño para el interés general, en tanto que al tiempo que el mismo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía está dictando sobre la materia doctrina contradictoria, poco respetuosa con el principio de seguridad jurídica, igualdad y coherencia, anualmente se está produciendo serios perjuicios económicos en la Hacienda de la Ciudad de Ceuta, que previsiblemente se alargarán en el tiempo sin atisbo, por falta de instrumentos procesales al efecto que no sea este del recurso de casación en interés de ley, de que se de una única solución al caso.

La representación procesal de la Ciudad Autónoma de Ceuta, pretende que se fije la siguiente doctrina legal: "La fórmula de compensación por la que Telefónica de España, satisface sus Tributos Locales, al amparo de la Ley 15/1987, de 30 de julio, sobre Tributación de la Compañía Telefónica Nacional, no comprende las cuotas tributarias devengadas por el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación para las Ciudades de Ceuta y Melilla, aprobado por la Ley 8/1991, de 25 de marzo".

La argumentación jurídica de la sentencia impugnada, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de febrero de 2012 , dictada en apelación contra la sentencia de 16 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta , parte de que el IPSI es un impuesto municipal como establece la Ley de su creación 8/1991, y por tanto comprendido dentro del concepto de tributos locales que contempla los arts. 3 y 4 de la Ley 15/1987 , por lo que su pago debe ser sustituido por la compensación fijada legalmente por el importe facturado por Telefónica, S.A., en el término municipal, tal y como lo ha venido entendiendo la propia Administración impugnante hasta el año 2004, sin que a dicho momento se hubiera producido un cambio normativo.

Considera la parte recurrente que dicho pronunciamiento no es correcto, en tanto que si bien es cierto que el IPSI es un tributo municipal, no puede obviarse que la Ley 8/1991 es posterior a la Ley 15/1987; que siendo un régimen especial de tributación por parte de Telefónica, S.A., respecto de los tributos locales y siendo de aplicación en todos los municipios españoles, debe aplicarse la normativa reguladora de las Haciendas Locales, Real Decreto Legislativo 2/2004, y por tanto es solo aplicable a los tributos en dicho texto contemplados; que el IPSI es un impuesto indirecto, sustitutivo del IVA en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, que grava la capacidad de pago de los ciudadanos al recaer sobre los consumidores de bienes y servicios vía repercusión a través de las empresas prestadoras; que de entenderse tal y como se hace en la sentencia, se atentaría contra la libre competencia, en tanto que las demás operadoras al tener que repercutir el 8% de IPSI, esto es, a un precio superior al ofrecido por Telefónica, S.A., la Ley 15/1987 vulnera los principios de igualdad, libertad de empresa y artº 92 del TCEE por constituir ayuda de Estado; que a pesar de haber ascendido el tipo del IPSi del 3% al 6%, la Ciudad de Ceuta sigue percibiendo por la compensación el mismo porcentaje del 1,9% sobre el importe facturado por Telefónica, lo que acredita que el IPSI no se contempla en la Ley 15/1987; que realice Telefónica de España, S.A., la actividad que realice, siempre que facture esta entidad siempre satisfacerá el 1,9%, de suerte que de monopolizar la actividad económica el IPSA desaparecería, y con ella la autonomía financiera que trata de garantizar la Constitución y la LO 1/1995; que cabe preguntarse si también esta incluido en la compensación las importaciones de bienes; y que, por último, cabría cuestionarse si Telefónica España, S.A. recibiera servicios de empresarios o profesionales no establecidos en Ceuta.

Da cuenta, también, la impugnante que los pronunciamientos sobre la cuestión litigiosa no son unánimes, de suerte que han recaído sentencias tanto del Juzgado de Ceuta nº 1 como del propio Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, considerando que el IPSI no está incluido en la Ley 15/1987.

Consideramos que la parte recurrente parte de presupuestos erróneos y de una mala lectura e interpretación de los arts. 3 y 4 de la Ley 15/1987 , en tanto que da a entender que la Ley 15/1987, y en concreto su artículo 4 es aplicable a la totalidad de la actividad desarrollada por Telefónica de España, S.A.. Esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 2 de febrero de 2012, rec. ns. 2337/2007 y 2795/2007, de 9 de febrero de 2012 , rec. nº. 4726/2007 y 15 de febrero de 2012, rec. ns. 1981/2007 y 4217/2007 , en las que se acotaba la aplicación del referido artº 4 de la Ley 15/1987 , a un ámbito subjetivo y otro objetivo, el subjetivo, en cuanto sólo era aplicable dicho régimen especial a la entidad concesionaria del servicio público de interés general, y el objetivo en cuanto que sólo podía recaer en aquellas actividades expresamente prevista en la normativa aplicable excluidas aquellas actividades que, como la telefonía móvil, por ejemplo, no se prestan en régimen concesional, por tanto no abarcaba a aquellas actividades sometidas al principio de libre competencia, señalando la base de cálculo a satisfacer por la entidad afectada a los Ayuntamientos y Diputaciones, por tanto no cabe sostener como hace la recurrente que quede excluido del IPSI y sujeto al régimen especial compensatorio la totalidad de la actividad desarrollada por Telefónica de España, S.A., sino que sólo cabe extenderlo al porcentaje aplicado respecto de la facturación de los servicios prestados concesionalmente. "Por lo que sólo pueden conformar la base de la compensación los ingresos brutos de la concesionaria referidos a los generados por la explotación de los servicios objeto de la concesión, que serán cambiantes como se ha dicho conforme el sector se vaya adaptando a las exigencias europeas y españolas en un sector presidido por el principio de libre competencia, pues no puede obviarse que en el contrato ya se pactó la segregación sin indemnización de cuantos servicios de valor añadido fueran liberalizándose en España en virtud de las Directivas 387 y 388 CEE/junio de 1990, cláusula 3ª, pasando durante la década de los noventa a que determinados servicios se convirtieron en actividades libres, y otros a tener su propio título habilitante al margen de la concesión, como telefonía móvil, verbi gracia, se produce, pues, una transferencia de derechos a la nueva licencia, por lo que la prestación de dichos servicios tenía como causa no ya la concesión, que determinaba el sometimiento al régimen fiscal especial del concesionario, sino la licencia individual, que constituye desde su obtención el título habilitante para el desarrollo de las actividades autorizadas a desarrollar, realizándose en régimen concurrencial, de libre competencia, en un mercado libre, en el que no caben las ayudas ni las ventajas o desventajas entre los mismos competidores -excepto los equilibrios asimétricos necesarios para hacer posible la libre competencia al existir asentada una sola operadora que poseía todas las infraestructuras-. Antes de la aplicación del artº 21.5 de la Ley 50/1998 , por tanto, no todos los ingresos del Grupo Telefónica -cuya matriz era la concesionaria- estaban sujetos a conformar la base de la compensación, sino sólo aquellos directamente generados de la prestación de los servicios concesionales. Lo cual viene a ser aclarado por el citado artº 21.5 desde el plano subjetivo, el ámbito de aplicación del régimen fiscal especial queda circunscrito a la sociedad o sociedades que integradas en el grupo Telefónica sean beneficiarias de la cesión de toda o parte de la concesión realizada por el Estado mediante el contrato suscrito el año 1991; y desde el punto de vista objetivo los servicios que han de conformar los ingresos son los enumerados en el Real Decreto 1344/1988, dentro del ámbito concesional cambiante como se ha visto".

Ha de recordarse que el servicio de telefonía hasta la ley 15/1987, de 30 de Julio, era gestionado por la Compañía Telefónica Nacional de España en régimen de monopolio, previéndose un régimen fiscal singular, consistente, fundamentalmente, en la sustitución de todas las obligaciones tributarias por cualquier arbitrio, tasa, contribución especial o impuesto de los que fuera sujeto pasivo frente a la Hacienda Pública, y quien quiera que fuese el sujeto activo exaccionador de los mismos, por un porcentaje que sobre sus ingresos había de abonar la Compañía al Estado. Con la ley 15/1987, se determina el nuevo régimen tributario aplicable a la CTNE, se suprime la exención fiscal general que se reconocía a la CTNE en todos los tributos de carácter estatal, y de las Comunidades Autónomas. Quedando el régimen general de este régimen especial, circunscrito al ámbito local, excluyendo expresamente la antigua la Contribución Territorial Rústica Pecuaria y la Contribución Territorial Urbana, y la sustitución de cuantos otros tributos de carácter local que pudieran corresponder por una compensación en metálico de periodicidad anual, a satisfacer trimestralmente a los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, consistente en un 1,9% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida por la empresa en cada término municipal y en un 0,1 % de los obtenidos en cada demarcación provincial ( artículo 3) .Se modifica la Ley 15/1987 por la disposición adicional octava de la ley 33/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, que vino a ratificar la vigencia de la Ley 15/1987 y de su nuevo régimen, aunque adecua la redacción de ésta a las figuras tributarias de aquélla.

Resulta evidente, por puras razones cronológicas, que el artº 4 de la Ley 57/1987 , no comprendía el IPSI, de creación por Ley de 8/1991; de suerte que el régimen especial que se diseña con la Ley 15/1987, comprende un conjunto de figuras tributarias y sólo esas, entre las que no está comprendida el IPSA, que en ninguna norma con rango legal va a ser objeto de incorporación a las figuras que comprende dicho régimen especial.

La cuestión que se plantea es si la innovación del IPSI por la Ley 8/1991, el antiguo arbitrio, en tanto lo define como impuesto indirecto de carácter municipal, debe entenderse comprendido dentro del artículo 4 de la Ley 15/1987 . La respuesta debe ser negativa, la citada Ley tiene como referente insoslayable la Ley de Hacienda Locales, que tanto en su redacción de 1988, como en el Real Decreto Legislativo 2/2004, ninguna referencia hace al IPSI dentro de la regulación y figuras tributarias del régimen local; tratándose de un beneficio previsto a favor de una determinada persona jurídica, un régimen especial y excluyente, el que establece la Ley 15/1987, ha de entenderse que no cabe hacer una interpretación extensiva, y que no comprende más que aquellas figuras del régimen tributario local expresamente previstas, entre las que no se encuentra el IPSI. Además cabe añadir que el IPSI, como la propia Exposición de Motivos de la Ley 15/1987 se preocupa de señalar, se prevé con carácter singular para las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, es una figura tributaria excepcional ajena al régimen general de la tributación local, "Se trata de una Ley que crea un Arbitrio específico para las ciudades de Ceuta y Melilla, adaptado a las especiales circunstancias económicas y fiscales de estas ciudades, pero que se integra en la normativa general recogida en la Ley Reguladora de Haciendas Locales, de 28 de diciembre de 1988, en todos los aspectos relativos a la gestión, liquidación, inspección, recaudación y revisión de los tributos"; figura novedosa que trata de complementar y completar un sistema impositivo peculiar y singular para Ceuta y Melilla, puesto que si bien se integran dentro del conjunto de entidades locales, al mismo tiempo se le dota de Estatutos de Autonomía, que configuran un sistema de financiación especial, distinto del propio de las entidades locales en general, siendo la figura que nos ocupa la que con mayor intensidad dota de dicha singularidad a este sistema, diferenciándolo del propio y común del resto de entidades locales. Por tanto, si la Ley 15/1987, que recordemos excluye la tributación de las Comunidades Autónomas, establece una especialidad asentada en el régimen general de tributación de los entes locales, no cabe comprender figura ajena a este régimen; en cuanto las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, gozan del estatus propio de las entidades locales, le será de aplicación su regulación, en cuanto se le dota de un estatus especial, en cuanto autonomía, no cabe equiparar el régimen que le es aplicable a uno extraño en este aspecto como es el régimen de las entidades locales; cierto, por tanto, que gozan de los mecanismos de financiación de las Haciendas Locales, según se establece en el Texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, pero igualmente participan, al menos, de algunos mecanismos de financiación de las Comunidades Autónomas. Y resulta una obviedad que uno de los instrumentos que singulariza este régimen fiscal especial de Ceuta y Melilla, es este Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación (IPSI), que sustituye, o pretende hacer las veces, del IVA.

Todo lo cual ha de llevarnos a acoger la pretensión de la parte recurrente, sentando la doctrina legal que reflejamos en el fallo de la presente sentencia.

De conformidad con el artículo 139.2 y dada la naturaleza del recurso de casación en interés de la ley, no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

El recurso extraordinario de casación en interés de ley, tiene como finalidad exclusiva fijar doctrina legal o jurisprudencia en los supuestos de que aquel que esté legitimado para su interposición considere gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada, siendo su objetivo impedir pronunciamientos ulteriores del orden contencioso administrativo en base a los cuales se efectúe una errónea interpretación de la ley. Cumple por tanto este recurso una función nomofiláctica o de protección del ordenamiento jurídico.

Como recurso excepcional que es exige el cumplimiento riguroso de los requisitos formales y procesales, artículo 100.1 y 3 LJCA . Al mismo tiempo requiere ineludiblemente que la doctrina desarrollada por la sentencia de instancia sea gravemente dañosa para el interés general, en cuanto interpreta o aplica incorrectamente la normativa legal de carácter estatal, también que se proponga con claridad suficiente y exactitud la doctrina legal postulada.

No basta, pues, para la viabilidad de este recurso que la interpretación del precepto legal realizada por el órgano judicial sea errónea, sino que se precisa que concurran acumulativamente los requisitos exigidos.

Nos interesa centrarnos en el daño, respecto del que cabe diferenciar entre su naturaleza y la gravedad que según la ley resulta necesaria. Sobre su naturaleza son constantes los pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que puede ser no sólo patrimonial sino organizativo o de cualquier otra índole, pudiendo su entidad ser tanto económica como cualitativa . Para apreciar la gravedad del daño se acude a la probabilidad de su reiteración. Y, desde luego, constituye una carga que debe ser alegada y justificada por el recurrente, sobre bases sólidas y reales que dote de seriedad a la proyección del resultado que se considera erróneo en pronunciamientos futuros, ni basta la mera invocación, ni plantearlo como hipótesis con apoyos especulativos o indiciarios, ni, tampoco, ni sobre presupuestos inexistentes o irreales, tal y como sucede en este como tendremos ocasión de concretar.

En el presente caso, la representación procesal de la Ciudad Autónoma de Ceuta, pretende que se fije la siguiente doctrina legal: "La fórmula de compensación por la que Telefónica de España, satisface sus Tributos Locales, al amparo de la Ley 15/1987, de 30 de julio, sobre Tributación de la Compañía Telefónica Nacional, no comprende las cuotas tributarias devengadas por el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación para las Ciudades de Ceuta y Melilla, aprobado por la Ley 8/1991, de 25 de marzo".

La argumentación jurídica de la sentencia impugnada, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 16 de febrero de 2012 , dictada en apelación contra la sentencia de 16 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ceuta , parte de que el IPSI es un impuesto municipal como establece la Ley de su creación 8/1991, y por tanto comprendido dentro del concepto de tributos locales que contempla los arts. 3 y 4 de la Ley 15/1987 , por lo que su pago debe ser sustituido por la compensación fijada legalmente por el importe facturado por Telefónica, S.A., en el término municipal, tal y como lo ha venido entendiendo la propia Administración impugnante hasta el año 2004, sin que a dicho momento se hubiera producido un cambio normativo.

Considera la parte recurrente que dicho pronunciamiento no es correcto, en tanto que si bien es cierto que el IPSI es un tributo municipal, no puede obviarse que la Ley 8/1991 es posterior a la Ley 15/1987; que siendo un régimen especial de tributación por parte de Telefónica, S.A., respecto de los tributos locales y siendo de aplicación en todos los municipios españoles, debe aplicarse la normativa reguladora de las Haciendas Locales, Real Decreto Legislativo 2/2004, y por tanto es solo aplicable a los tributos en dicho texto contemplados; que el IPSI es un impuesto indirecto, sustitutivo del IVA en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, que grava la capacidad de pago de los ciudadanos al recaer sobre los consumidores de bienes y servicios vía repercusión a través de las empresas prestadoras; que de entenderse tal y como se hace en la sentencia, se atentaría contra la libre competencia, en tanto que las demás operadoras al tener que repercutir el 8% de IPSI, esto es, a un precio superior al ofrecido por Telefónica, S.A., la Ley 15/1987 vulnera los principios de igualdad, libertad de empresa y artº 92 del TCEE por constituir ayuda de Estado; que a pesar de haber ascendido el tipo del IPSi del 3% al 6%, la Ciudad de Ceuta sigue percibiendo por la compensación el mismo porcentaje del 1,9% sobre el importe facturado por Telefónica, lo que acredita que el IPSI no se contempla en la Ley 15/1987; que realice Telefónica de España, S.A., la actividad que realice, siempre que facture esta entidad siempre satisfacerá el 1,9%, de suerte que de monopololizar la actividad económica el IPSA desaparecería, y con ella la autonomía financiera que trata de garantizar la Constitución y la LO 1/1995; que cabe preguntarse si también esta incluido en la compensación las importaciones de bienes; y que, por último, cabría cuestionarse si Telefónica España, S.A. recibiera servicios de empresarios o profesionales no establecidos en Ceuta.

Da cuenta, también, la impugnante que los pronunciamientos sobre la cuestión litigiosa no son unánimes, de suerte que han recaído sentencias tanto del Juzgado de Ceuta nº 1 como del propio Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, considerando que el IPSI no está incluido en la Ley 15/1987.

A mi entender la parte recurrente parte de presupuestos erróneos y de una mala lectura e interpretación de los arts. 3 y 4 de la Ley 15/1987 , lo que provoca la distorsión del debate, afectando sustancialmente al requisito de que la interpretación resultante de la sentencia impugnada sea gravemente dañosa de los intereses públicos. Incumpliéndose, pues, uno de los requisitos que resultan insoslayable para el progreso del recurso de casación en interés de la ley.

Desde luego ha de ponderarse que el IPSI es un impuesto que recae exclusividad a las actividades definidas en el mismo en referencia sólo a Ceuta y Melilla, singularidad que conlleva, lógicamente, que el requisito de que resulte gravemente dañosa a los intereses públicos, adquiere la peculiaridad de la concreta localización. Lo que demanda que, si cabe, con mayor rigor y precisión, se cumplimente la carga de su alegación y justificación.

Pretende justificar el grave daño a los intereses públicos de la interpretación contenida en la sentencia impugnada, en la reducción de la recaudación del IPSI; así señala que la devolución de ingresos por este concepto fue de 440.525,13 euros en 2008; siendo previsible la devolución para el ejercicio de 2009 de 553.578,02 euros, 2010 1.433.090,56 euros y 2011 1.369.079,80 euros. Añadiendo que además supone un enriquecimiento injusto por parte de Telefónica que gestiona el tributo y lo ingresa, pero que lo repercute al consumidor, revirtiendo a su cuenta de resultado y no en el usuario que lo soportó. Calculando la recurrente que el perjuicio anual es en torno a 1.500.000 euros. Además indica que la recaudación se verá dañada si Telefónica de España, S.A. decidiera iniciar cualquier actividad económica en las Ciudades Autónomas, pues gozaría del privilegiado régimen de tributación poniendo en peligro la autosufiencia financiera garantizada por la CE y el propio Estatuto; lo que se agrava aún más al hacer extensivo dicho privilegio a las importaciones que realice Telefónica de España. Todo lo cual, considera la recurrente, junto con causar grave quebranto al erario local, produce graves perjuicios al interés general, en cuanto supone un grave ataque a la libre competencia, al ser el régimen establecido en la Ley 15/1987 exclusivo de Telefónica de España, S.A., con vulneración de los principios de igualdad, capacidad económica y no confiscatoriedad, libertad de empresa y artº 93 de la CE en cuanto se vulnera el artº 92 del TCEE , actual artº 117 del TFUE .

En definitiva, se pretende justificar el indicado requisito, gravemente dañosa, en un daño económico a la Ciudad Autónoma de Ceuta, extensible en su caso a Melilla, y a impedir la libre competencia.

El rigor con el que el legislador ha configurado este recurso de casación en interés de la Ley, es criterio de la jurisprudencia exigir el cumplimiento estricto de los requisitos a que está sometido y eso implica, en este punto, una explicación dotada de la imprescindible concreción.

Respecto del daño económico, el planeamiento que hace la parte recurrente resulta a todas luces insuficiente y equivocado. Así es, para la recurrente está sujeto al régimen especial compensatorio previsto en la Ley 15/1987, la totalidad de la actividad, incluida la importación de bienes, desarrollada y facturada por la entidad Telefónica de España, S.A. lo cual constituye un error que subvierte las conclusiones a las que le conduce dicho erróneo presupuesto, esta Sala se ha pronunciado en sentencias de 2 de febrero de 2012, rec. ns. 2337/2007 y 2795/2007, de 9 de febrero de 2012 , rec. nº. 4726/2007 y 15 de febrero de 2012, rec. ns. 1981/2007 y 4217/2007 , en las que se acotaba la entidad concesional a la que afectaba la Ley 15/1987 y la actividad o servicios prestados sujetos al régimen especial de compensación, señalando la base de cálculo a satisfacer por la entidad afectada a los Ayuntamientos y Diputaciones, por tanto no cabe sostener como hace la recurrente que quede excluido del IPSI y sujeto al régimen especial compensatorio la totalidad de la actividad desarrollada por Telefónica de España, S.A., sino que sólo cabe extenderlo a que el porcentaje se aplique respecto de la facturación de los servicios prestados concesionalmente. Ciertamente el dato aportado por la recurrente de que el quebranto sería de aproximadamente el de 1.500.000 euros anuales, si el cálculo se ha hecho sobre los parámetros indicados, esto es la totalidad de la actividad desarrollada y facturada por Telefónica de España, S.A., incluida la importación de bienes, resulta a todas luces erróneo. Con todo, como ya se puso de manifiesto, el grave daño no se circunscribe al patrimonial o económico, sino a cualquier de otra índole, y es evidente que de representar los ingresos por IPSI a cargo de la Cía Telefónica de España, S.A., un porcentaje elevado en la recaudación puede quedar afectado el interés público que constituye la legítima recaudación de la Ciudad Autónoma de Ceuta en orden a su suficiencia financiera, artº 142 de la CE , sin embargo la aportación de la cifra en sí, sin referencia alguna, sin más, nada dice, resultando insuficiente a los efectos de comprobar en qué medida puede afectar a la autosuficiencia financiera que esgrime la parte recurrente reconocida por la CE y por el Estatuto de las Ciudades Autónomas, pues ciertamente, la cifra aportada, errónea como se ha dicho, sólo puede servir de parámetro para ponderar el interés público representado en este caso por la autosuficiencia financiera, en contraste y comparación con la totalidad de ingresos, dato que omite la parte recurrente.

También cabe rechazar el grave daño que supone la interpretación combatida a la libre competencia, puesto que como ya se ha dicho parte la recurrente del error de considerar sujeto a la Ley 15/1987, la totalidad de la actividad o servicios prestados por Telefónica de España, S.A., cuando existe un acotamiento subjetivo y objetivo, en los términos que ya se expusieron en la sentencia de 2 de febrero de 2012 : "Por lo que sólo pueden conformar la base de la compensación los ingresos brutos de la concesionaria referidos a los generados por la explotación de los servicios objeto de la concesión, que serán cambiantes como se ha dicho conforme el sector se vaya adaptando a las exigencias europeas y españolas en un sector presidido por el principio de libre competencia, pues no puede obviarse que en el contrato ya se pactó la segregación sin indemnización de cuantos servicios de valor añadido fueran liberalizándose en España en virtud de las Directivas 387 y 388 CEE/junio de 1990, cláusula 3ª, pasando durante la década de los noventa a que determinados servicios se convirtieron en actividades libres, y otros a tener su propio título habilitante al margen de la concesión, como telefonía móvil, verbi gracia, se produce, pues, una transferencia de derechos a la nueva licencia, por lo que la prestación de dichos servicios tenía como causa no ya la concesión, que determinaba el sometimiento al régimen fiscal especial del concesionario, sino la licencia individual, que constituye desde su obtención el título habilitante para el desarrollo de las actividades autorizadas a desarrollar, realizándose en régimen concurrencial, de libre competencia, en un mercado libre, en el que no caben las ayudas ni las ventajas o desventajas entre los mismos competidores - excepto los equilibrios asimétricos necesarios para hacer posible la libre competencia al existir asentada una sola operadora que poseía todas las infraestructuras-. Antes de la aplicación del artº 21.5 de la Ley 50/1998 , por tanto, no todos los ingresos del Grupo Telefónica -cuya matriz era la concesionaria- estaban sujetos a conformar la base de la compensación, sino sólo aquellos directamente generados de la prestación de los servicios concesionales. Lo cual viene a ser aclarado por el citado artº 21.5 desde el plano subjetivo, el ámbito de aplicación del régimen fiscal especial queda circunscrito a la sociedad o sociedades que integradas en el grupo Telefónica sean beneficiarias de la cesión de toda o parte de la concesión realizada por el Estado mediante el contrato suscrito el año 1991; y desde el punto de vista objetivo los servicios que han de conformar los ingresos son los enumerados en el Real Decreto 1344/1988, dentro del ámbito concesional cambiante como se ha visto".

Por tanto, correspondiendo al recurrente justificar que, efectivamente, se seguiría un grave daño para el interés público de mantenerse y reiterarse la doctrina seguida en la Sentencia. Sin embargo, no encuentro tal justificación en el escrito de interposición tal y como ha quedado dicho. Por otro lado, resulta una referencia inconcreta a una hipotética reiteración de lo sucedido, cuando a la singularidad del caso por la específica localización del litigio, se dejan reseñados pronunciamientos contradictorios.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, junto con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.