SAP Barcelona 144/2013, 14 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 144/2013 |
| Fecha | 14 Marzo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 1096/2011 -B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 808/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 RUBÍ
S E N T E N C I A nº 144/2013
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 808/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí, a instancia de TRANSPORTES HERMANOS GARCÍA FERNÁNDEZ, S.L., representada en esta alzada por el Procurador Don Ridard Simó Pascual, contra UNNIM BANC, S.A.(SOCIEDAD UNIPERSONAL) -antes Caixa de Sabadell (Caixa d'Estalvis unió de caixes Manlleu, Sabadell y Tarrasa)-, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Luisa Infante Lope. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día once de mayo de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO
Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Transporte Hermanos García Fernández S.L.U. representado por el Procurador don Manuel Aguilar de la Rosa frente a Caixa de Sabadell (Caixa D'Estalvis unió de caixes Manlleu, Sabadell y Tarrasa), representada por el Procurador doña Montserrat Martínez Cerezo y en consecuencia: DEBO DECLARAR Y DECLARO NULO el contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes en fecha 28 de marzo de 2007 y en consecuencia las partes deberán abonarse recíprocamente las cantidades recibidas en cuenta a consecuencia de dicho contrato con los intereses legales desde que aquellos cargos se hicieron en cuenta hasta la fecha de la presente sentencia en la que empezarán a devengarse los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .
Se imponen las costas procesales a la parte demandada.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa ("Unnim"), ahora Unnim Banc, S.A. (Sociedad Unipersonal) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2012.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento de la litis en primera y segunda instancia.
Se reclama la invalidez del contrato de "gestión de riesgos financieros" suscrito en fecha 28 de marzo de 2007 entre Caixa Sabadell y Transportes Hermanos García Fernández SL en paralelo a la concertación de un préstamo personal de 80.100 euros entre las mismas entidades, arguyendo en esencia la sociedad demandante que contrató aquella primera operación con error- vicio del consentimiento.
La entidad de crédito demandada se opuso a la pretensión actora por entender que el contrato mencionado es plenamente válido y eficaz.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente recayó sentencia de primera instancia totalmente favorable a la sociedad demandante, por entender el juez a quo (1) que el importe nominal establecido en el contrato carece de toda justificación, lo que vició el consentimiento del cliente bancario, (2) que no se prestó a este último la máxima protección que merecía en su condición de inversor minorista, en abierta vulneración de lo dispuesto en la Ley del mercado de valores, (3) que la cláusula quinta del contrato no fija con precisión el coste de cancelación de la operación, lo que supone una infracción del artículo 79.3 de la expresada ley, (4) que la cláusula cuarta faculta a la Caixa para resolver unilateralmente el contrato, lo que vulnera los artículos 1256 del Código civil y 8 de la Ley de condiciones generales de la contratación, todo lo cual revela en fin la concurrencia de error y dolo en la contratación, de lo que se deriva la nulidad del contrato con la subsiguiente recíproca restitución de las prestaciones.
Se alza contra dicha sentencia la parte demandada.
Naturaleza de la operación litigiosa y normativa aplicable.
El contrato litigioso es un producto financiero destinado a optimizar los riesgos financieros de la sociedad mercantil Transportes Hermanos García Fernández por medio de un intercambio de pagos entre las partes, de manera que el cliente bancario recibe de la entidad con carácter trimestral durante los cuatro años de duración del producto un abono correspondiente al euribor a tres meses sobre un nominal de 150.000 euros, mientras que el cliente debe abonar a la Caixa con idéntica periodicidad una cantidad variable en función de que el euribor a tres meses se situase por encima o por debajo del 4,40% (para los trimestres 3 y 4), del 4,60% (trimestres 5 a 8), del 4,80% (trimestres 9 a 12) o del 4,95% (tres últimos trimestres).
Sin duda, toda permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Todas esas características derivan de la lectura del swap litigioso, en el que se aprecia que la esencia de la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el euribor a tres meses- en la fecha de la liquidación.
Se ha dicho por ello -y así lo refrendó la perito Felicidad en la vista- que el swap es "un juego de suma cero", ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, Ley del Mercado de Valores ).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta de la Caixa oferente en la fase previa a la firma del contrato. Constituyendo las permutas financieras un instrumento complejo para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Las permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las permutas posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de...
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