SAN 9/2013, 30 de Abril de 2013
| Ponente | ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2260 |
| Número de Recurso | 1/2013 |
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL SECCIÓN 002
20107N.I.G.: 28079 27 2 2011 0015356
ROLLO DE SALA: 1/2013 DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO
ABREVIADO 188/2011 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN nº 2
SENTENCIA nº9/2013
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN (Ponente)
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ
Madrid, 30 de abril de 2013
Visto, en juicio oral y público, el día 25 de abril de 2013, ante la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el presente Rollo de Sala, dimanante delas Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 188/2011, del JCI nº 2, seguida de oficio por delito de enaltecimiento del terrorismo contra Carmelo
, DNI: NUM000, nacido el NUM001 de 1973, en Pamplona, hijo de Santos y de Mª Carmen, cuya solvencia no consta, en libertad por la presente causa, representado por el procurador D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la letrada Doña Jaione Carrera Ciriza.
Asimismo, ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Marcelo Azcárraga Urteaga.
ANTECEDENTES PROCESALES
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de enaltecimiento del terrorismo, previsto y penado en el art. 578 CP, del que reputó responsable, en concepto de autor, al acusado Carmelo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, para el que solicitó la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo de 10 años superior al de la pena impuesta ( art. 579.2CP ), y pago de las costas.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, por considerar que no existe delito alguno, ni la participación que se pretende en él del acusado.
HECHOS PROBADOS
En horas de la madrugada del día 16 de octubre de 2011, Carmelo, mayor de edad, junto con otras personas cuya identificación no se ha logrado, colocó en la vía pública, a la altura del nº 1 de la calle del Mercado de Tafalla, 8 fotografías de Higinio y otras 8 de Porfirio, conocidos miembros de la organización terrorista ETA, con la idea, bien de elogiarles a ellos, o bien de ensalzar sus actividades como tales miembros de la referida organización.
Los hechos declarados probados son legal mente constitutivos de un delito de enaltecimiento de terrorismo, previsto y penado en el art. 578 CP .
La realidad del colgado de las fotografías de Higinio y de Porfirio en la calle del Mercado de Tafalla, es un hecho no discutido por la defensa, como tampoco admite debate la condición de terroristas de estas dos personas; de hecho, tanto el acusado, como los testigos que comparecieron al acto de juicio conocían a estas personas por ser del pueblo de Tafalla y sabían que se encontraban en prisión cumpliendo condena por delitos de terrorismo, cualquiera que fuera la denominación que cada cual quisiera dar a su actividad delictiva o a su situación penitenciaria. El aspecto objetivo del hecho no precisa de mayor comentario para darlo como probado.
La letrada del acusado, por contra, ha hecho girar el debate en torno al elemento subjetivo del delito, realizando un planteamiento extenso sobre el particular, que no compartimos, pues, resumido en lo fundamental, viene a confundir el dolo del autor, con el móvil de su acción, para, tratando de convencer de que este no es uno abyecto, o, simplemente, no contrario al orden jurídico, incluso, altruista, mantener que la conducta no sería típica, por falta del tipo subjetivo.
Sin embargo, la referida línea de defensa tiene ciertos fallos de origen, uno primero, que es difícil entrar en elementos subjetivos, cuando al sujeto a quien se atribuye el hecho niega su participación en él; otro, que esa misma circunstancia de negarlo es indicativo de que, si lo aceptase, le podría llevar aparejado consecuencias negativas, que, en un proceso penal, tendrían como resultado una sentencia de condena, y, en último lugar, que es difícil mantener que la colocación de unas fotografías como las de autos sea algo inocuo, cuando se colocan aprovechando la clandestinidad que ofrece la oscuridad de la noche y las horas de la madrigada en que se colocan.
En cualquier caso, no son las anteriores consideraciones las que nos van llevar a dar por probado el tipo subjetivo, sino que, a continuación, pasaremos a desarrollar los argumentos por los cuales estimamos que concurre el dolo en el autor que hizo la colocación, y lo haremos siguiendo el mismo criterio que hemos manifestado en otras sentencias anteriores,
de las que citaremos la 66/10, de 11 de noviembre de 2010 y la 24/12, de 30 de mayo de 2012, por haber sido confirmada la línea argumental que en ellas seguida, en orden a la diferenciación entre dolo y móvil, en sendas Sentencias del Tribunal Supremo, la primera por la 812/11, de 21 de julio de 2011 y la segunda por la 282/2013, de 1 de abril de 2013 .
La jurisprudencia que analiza el delito contemplado en el art. 578 CP viene reiterada en diferentes sentencias del Tribunal Supremo, de entre las cuales elegimos la 812/2011, de 21 de julio de 2011, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la dictada por esta Sección, nº 66/2010, de 11 de noviembre de 2010, por cuanto que de esta tomaremos, igualmente, alguna referencia que consideramos de aplicación al caso, en la medida que también en ella se abordaba el mismo delito, por la publicación de fotografías de presos condenados
o relacionados con actividades de ETA. El estudio que hace el TS del delito es extenso, por ello solo entresacaremos lo que, de su doctrina, sea de utilidad.
Antes, sin embargo, conviene precisar que en el art. 578 se contemplan dos figuras delictivas, y así lo ha admitido también la jurisprudencia, que, por ejemplo, en la STS 299/2011 recordaba que "la sentencia de esta Sala, num.224/2010, de 3 de marzo, en relación con el delito de enaltecimiento del terrorismo, del artículo 578 del Código Penal, ya señalaba que en el delito de enaltecimiento del terrorismo (introducido por LO 7/2000, de 24 de diciembre),conviven dos figuras claramente diferenciadas: a) elenaltecimiento o justificación del terrorismo y sus autores y,b) la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas. Reiteramos la tesis que se mantenía sobre su conveniencia de que las dos modalidades sean tipificadas por separado, teniendo en cuenta la diferente acción típica y los elementos que vertebran una y otra".
De esas dos modalidades, en la que se han de subsumir los hechos es en la de enaltecimiento/ justificación, que es la que se recoge en el inciso primero, a cuyo respecto la STS 812/2011, expone lo siguiente:
"Hay que recordar que en cuanto a los elementos que vertebran este delito de modo pacifico esta Sala en numerosas resoluciones, SSTS. 149/2007 de 26.2, 587/2007 de 20.6, 539/2008 de 25.9, 676/2009 de 5.6, 1269/2009 de 21.12, 224/2010 de 3.3, 597/2010 de 2.6, 299/2011 de 25.4, 523/2011 de 30.5, ha señalado los siguientes:
-
La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal.
-
El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:
-
Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577.
-
Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no
es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores ocopartícipes en esta clase de actos delictivos.
-
-
Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, comopuedeserunperiódicoounactopúblicoconnumerosaconcurrencia.
Característicasdeldelitosoneltratarsedeuncomportamiento
activo,queexcluyelacomisiónporomisión,tanto propia como impropia, siendo un delito de mera actividad y carente de resultado material, y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional".
Continúa la sentencia haciendo una serie de consideraciones para deslindar esta figura, que considera una forma autónoma de apología, con sustantividad propia, sin incitación al delito, para distinguirla de la apología strictu sensu del art. 18 CP, hasta llegar a concretar cuál sea el bien jurídico protegido por el delito, sobre el que termina concluyendo que "el bien jurídico protegido y el fundamento de este tipo, estaría en la interdicción de lo que las SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs Turquía, 4 de diciembre de 2003,Müslüm vs Turquía -y también nuestro Tribunal Constitucional STC 235/2007 de 7 de noviembre -califica como el discurso del odio, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas, que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en el aterrorizamiento colectivo como medio de conseguir esas finalidades".
Reconoce el TS la tensión existente entre este delito y el derecho a la libertad de expresión, destacando que es un pluscualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas lo que se castiga, que no son las opiniones discrepantes lo que se criminaliza, y admitiendo, igualmente, que la...
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