STS 523/2011, 30 de Mayo de 2011

No haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 9 de Diciembre de 2010 , que absolvió a los acusados, Benito , Carlos y Claudio , del delito de ensalzamiento del terrorismo del que venían siendo acusados en las presentes actuaciones.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Manuel Marchena Gomez, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Julian Sanchez Melgar, RESPECTO DE LA STS 523/2011, 30 DE MAYO, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 122/2011 .

1. - Mi discrepancia con el criterio de mis compañeros de Sala se refiere a la absolución del acusado Benito como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo. En mi opinión, el recurso de la Fiscalía General del Estado tendría que haber sido parcialmente estimado, casando y anulando la sentencia de la Audiencia Nacional y declarando que aquél es autor de un delito previsto en el art. 578 del CP .

2. - El control casacional de los juicios de inferencia referidos al conocimiento y voluntad de los acusados, constituye el primero de los problemas suscitados por el Ministerio Fiscal en su recurso.

   1. La sentencia de instancia describe que el día 14 de noviembre de 2004 tuvo lugar un acto político en el Velódromo de Anoeta, convocado por Batasuna, formación política ilegalizada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2003 . Durante la celebración del referido encuentro: a) se proyectó en una pantalla de grandes dimensiones instalada en el recinto una sucesión de imágenes, entre las que se encontraban distintos miembros ya fallecidos de la banda terrorista; b) el público coreó gritos a favor de ETA; c) varios individuos encapuchados repartieron ejemplares de Zutabe, boletín interno de ETA.

      Los Jueces de instancia absolvieron a Benito y a los otros dos imputados con fundamento en la siguiente afirmación que se contiene en el hecho probado: "... en el acto participaron como orador Benito y como asistentes al mismo Carlos y Claudio quien alquiló el local para ello, sin que quede acreditado su conocimiento en cuanto a la proyección de las imágenes y reparto de los ‹Zutabe›".

      La equívoca y confusa redacción de ese párrafo sugiere una doble reflexión. De una parte, da la impresión de que su sintaxis sólo excluye del conocimiento de los actos de exaltación al imputado Claudio . Pero, al margen de ese desliz, no resulta fácil precisar a qué se refiere la Audiencia Nacional cuando excepciona a Benito y los otros dos acusados del conocimiento "en cuanto a la proyección de imágenes y reparto de los ‹Zutabe›". Y es que mal puede el principal protagonista político del encuentro de Anoeta desconocer la naturaleza laudatoria del acto que se está desarrollando en su presencia y que él mismo está liderando. Quizás la Audiencia quiso afirmar ese desconocimiento respecto de la programación previa del acto. Lo cierto es que, cualquiera de esas dos inferencias choca frontalmente con la secuencia fáctica que el Tribunal a quo proclama.

   2. No albergo ninguna duda acerca de que la voluntad con la que un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo. Lo que, por lo demás, es congruente con una concepción finalista del delito en el que la acción es vidente, encerrando en sí la carga de la propia voluntad y superando concepciones causalistas más tradicionales en las que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era elemento definitorio de su estructura analítica. La conducta humana no es neutra y la intención del agente no puede desgajarse de la acción para ser luego artificialmente analizada en el momento del examen de la culpabilidad.

      Considero, además, que las cuestiones relativas al conocimiento o a la voluntad, en la medida en que se refieren a realidades que no son sensitivamente perceptibles, sólo pueden ser proclamadas mediante un juicio de inferencia formulado a partir de datos objetivos puestos de manifiesto por la actividad probatoria de las partes.

      También entiendo que la expresión juicio de valor, tan frecuentemente empleada para designar las inferencias obtenidas a partir de datos objetivos, está siendo necesitada de algunos matices. La noción jurisprudencial de juicio de valor -equiparada por esta misma Sala a la de juicio de inferencia- aporta una extraordinaria utilidad en el ámbito casacional. Sin embargo, dista mucho de identificarse con su genuina significación filosófica. Desde esta perspectiva, el juicio de valor no puede ser aprehendido por el conocimiento intelectual, sino por una especial forma de experiencia de carácter emocional. El juicio de valor no es sino una proposición que atribuye a una realidad la cualidad de ser valiosa. De ahí que no exista identidad, pese a la familiaridad con la que la expresión juicio de valor es continuamente invocada, entre la concepción filosófica y la jurisprudencial.

      Afirmar la voluntad del acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen los valores. Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad, no está formulando un juicio de valor, sino una inferencia. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho.

   3. Por todas estas razones, la definición de un mecanismo jurídico de control casacional de las inferencias mediante las que se proclaman aspectos subjetivos de la acción no es, desde luego, tarea fácil.

      Nuestra jurisprudencia, no sin algunas excepciones, ha venido reiterando que el art. 849.1 de la LECrim ofrece una vía casacional adecuada para la impugnación de esos juicios de inferencia referidos al aspecto intelectivo y volitivo de la conducta del agente.

      Y esta solución, desde luego, cuenta con el aval de la jurisprudencia constitucional. Las SSTC 91/2009; 20 de abril ; 328/2006, de 20 de noviembre y 170/2005, 20 de junio , son elocuentes muestras de la legitimidad constitucional de este criterio.

      En efecto, la STC 91/2009, 20 de abril , abordó la cuestión que nos ocupa en los siguientes términos: "...al igual que en el supuesto resuelto por la STC 328/2006, de 20 de noviembre , en el fondo del citado argumento late de modo implícito la oposición por parte del recurrente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y, con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el artículo 849.1 LECrim, habiendo asumido la Sala Segunda de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica, y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. ‹Mas tal discordancia -continúa afirmando la citada STC 328/2006 , remitiéndose al ATC 332/1984, de 6 de junio , FJ 3 - no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada› (FJ 3). A ello añade otra consideración plenamente aplicable al presente caso: a lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que habían sido en él incluidos ... Tal reestructuración de la sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como hemos expuesto, en tanto no desborda los límites de la simple interpretación de sus propias competencias, no nos corresponde enjuiciar por carecer de relieve constitucional (FJ 3 )". En definitiva -sigue razonando el Tribunal Constitucional- "... aplicando al supuesto que nos ocupa el citado precedente, podemos rechazar esta primera vertiente del motivo de amparo que estamos analizando, concluyendo que el enjuiciamiento por parte del Tribunal Supremo (...) de la presencia de los elementos subjetivos exigidos por los tipos penales aplicados (...) no supone una extralimitación de las facultades revisoras de la casación penal ni, por tanto, ha existido infracción de las garantías del procedimiento"

      Con la misma línea argumental, la SSTC 328/2006, 20 de noviembre , el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo promovido contra una sentencia del Tribunal Supremo que había casado una sentencia absolutoria de instancia, basándose en la equivocada inferencia a la que habían llegado los Jueces de la Audiencia. Éstos habían deducido una falta de representación de posibilidades futuras en el acusado, deducción que el Tribunal Supremo sustituyó por la contraria sin oír sus declaraciones y, además, por la vía del error iuris que ofrece el art. 849.1 de la LECrim . En términos similares, la STC 170/2005, 20 de junio , proclamó que la actuación del órgano de casación no ha supuesto "... una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas- que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podría resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesaria, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación".

   4. Esa vía impugnativa que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , cuya extendida práctica cuenta con el expreso respaldo del Tribunal Constitucional, coexiste con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, Y es que la proclamación por el órgano decisorio de un elemento tendencial totalmente desvinculado del resultado de la actividad probatoria desarrollada durante el juicio oral, no puede reputarse extraña al contenido material del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Del mismo modo, la extravagante proclamación de inferencias, en desorden estructural con lo que aportan los hechos objetivos acreditados, puede implicar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

      Es posible que la evolución de la jurisprudencia del TEDH -también con llamativas oscilaciones, entre las que no faltan sentencias que convalidan el criterio de nuestra jurisprudencia más tradicional- aconseje en el futuro cerrar de modo definitivo el debate acerca de si la voluntad forma parte del hecho o, por el contrario, es el desenlace de un razonamiento jurídico. En el apartado 2.b) de este mismo voto particular, ya he expresado cuál es mi criterio al respecto

      Sin embargo, en el actual estado de cosas, no veo razón alguna para apartarnos de la vigente jurisprudencia de esta Sala (cfr., por todas, SSTS 85/2010, 11 de febrero y 922/2009, 30 de septiembre ) y de la emanada del Tribunal Constitucional, ya apuntada supra . De ahí que postule el acogimiento del criterio del Ministerio Fiscal, favorable a la revisión de la inferencia mediante la que la Audiencia Nacional afirmó el desconocimiento por parte de Benito de los actos de enaltecimiento que se desarrollaron en el encuentro político en el que intervino como principal orador.

3. - A mi juicio, Benito no puede ser considerado un tercero ajeno a los acontecimientos desarrollados en el velódromo de Anoeta. Acaso convenga dejar bien claro -también lo expresa el Ministerio Fiscal en su recurso- que el fundamento de la condena del principal acusado nada tiene que ver con una ideología. De hecho, comparto la afirmación de la sentencia de instancia de que el delito de enaltecimiento del terrorismo exige una conducta activa y no cabe su comisión por omisión. No se trata, por tanto, de hacer responsable a Benito por su pasividad o silencio ante unos gritos jaleando a la organización terrorista ETA o ensalzando mediante imágenes la figura de miembros históricos de la banda. Permanecer pasivos, o incluso exteriorizar cierta complacencia o no mostrar expresamente un rechazo, pese a tener un cierto papel protagonista en el acto en que aparecen esas incidencias, no es delito.

   Benito fue autor del delito previsto en el art. 578 del CP. Y lo fue porque los gritos a favor de ETA, el contenido del vídeo, el reparto de los boletines por dos encapuchados y la escenificación del inequívoco mensaje de apoyo a la banda terrorista, exigen una evidente tarea de promoción, preparación, diseño y ejecución, de la que el responsable político más cualificado de Batasuna, el portavoz de su Grupo Parlamentario, el principal orador del acto, no puede considerarse ajeno. Entiendo que para formular el juicio de autoría por el delito por el que se entabló acusación, no es preciso acreditar que el acusado colaboró de forma activa en la instalación del andamiaje o los equipos de imagen y sonido. Tampoco es preciso acreditar que ayudó activamente en el fotocopiado o reparto del Zutabe. La inferencia de que la organización del acto, sus contenidos y la difusión del mensaje apologético no es incumbencia del responsable político que convoca y lidera el acto, no se ajusta a una elemental máxima de experiencia.

   La conclusión de que Benito es responsable del delito de enaltecimiento no precisa, frente a lo que sugiere el Fiscal, acudir a otros elementos de la causa que esta Sala puede contrastar por la vía que ofrece el art. 899 de la LECrim . Es cierto que el acusado proclamó en su intervención que "... es de rigor y justicia tributar el homenaje a los compañeros caídos". La Audiencia Nacional no ha considerado relevante esta afirmación y no existe reflejo de ella en el factum. También es cierto que su discurso se desarrolla en un ambiente de exaltación de las acciones de banda terrorista. Sólo así pueden entenderse los gritos "Herriak ez du barkatuto" y "ETA herria zurekin", o lo que es lo mismo " El pueblo no va a perdonar" y " ETA el pueblo está contigo". Tampoco ha estimado conveniente la Audiencia Nacional reflejar esas frases, de indudable significado jurídico, en el relato de hechos probados. Sin embargo, tienen razón mis compañeros de Sala cuando destacan el tratamiento de excepcionalidad que nuestra jurisprudencia, en sintonía con la singular naturaleza del recurso extraordinario de casación, ha atribuido al art. 899 de la LECrim . Este precepto, claro es, no puede convertirse en una puerta falsa a través de la que enriquecer el hecho probado, supliendo las omisiones en que haya incurrido el órgano de instancia.

   Sea como fuere, lo cierto es que el factum, una vez rectificado el juicio de inferencia referido al desconocimiento que el acusado Benito tenía acerca de los actos de exaltación que se iban a desarrollar durante el acto político de Anoeta y sin necesidad de complementos fácticos no acogidos por la Audiencia Nacional, ofrece los elementos de hecho necesarios para apoyar su condena. Benito era plenamente consciente del resultado lesivo que se iba a producir. De hecho, en su condición de primer responsable político de la coalición Batasuna, como orador principal y promotor del acto, no puede reputarse ajeno a la planificación, convocatoria y difusión del mensaje de apoyo a ETA.

4. - Entiendo, sin embargo, que el relato de hechos probados no ofrece los elementos de juicio necesarios para sostener la autoría de los coacusados Carlos y Claudio . Al primero, le atribuye la Audiencia Nacional haber asistido al acto. Al segundo, haber alquilado el local en el que aquél se desarrolló. Con independencia del relieve político de cualquiera de ellos, ni la condición de asistente, ni la de contratante del local, son suficientes para la formulación del juicio de autoría. De ahí que considere procedente mantener el pronunciamiento absolutorio de ambos imputados.

   Por cuanto antecede, habría estimado parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia de la Audiencia Nacional y declarando a Benito autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo, previsto en el art. 578 del CP .

   Manuel Marchena Gomez

   PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   Voto Particular

   VOTO PARTICULAR CONCURRENTE CON LA DECISIÓN MAYORITARIA QUE EMITE EL EXCMO. SR. D Luciano Varela Castro RESPECTO A LA SENTENCIA Nº 533/2011 DE 30 DE MAYO RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 122/2011.

1. - El recurso del Ministerio Fiscal se formalizó al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para ello parte de una premisa:

   "La indagación de elementos internos (como en este caso el propósito de los acusados de organizar el acto; o el ánimo o intencionalidad que mueve a uno de ellos al pronunciar unas concretas palabras en el transcurso de la intervención) es una de las cuestiones que se enmarcan en lo que la jurisprudencia ha catalogado como inferencia sobre elementos internos o un juicio de valor que, según la bien conocida de esta Sala aludida, excedería de lo puramente fáctico y sería fiscalizabe en casación a través del artículo 849.1º (lo resaltado no lo está en el original citado).

   Funda el motivo en la afirmación de que los actos que cabía considerar de enaltecimiento del terrorismo (gritos a favor de ETA, el vídeo y la escenificación del homenaje a miembros de esa banda terrorista y el reparto de sus boletines) eran elementos admitidos , asumidos y buscados por los tres acusados.

   Niega que sea propiamente un hecho la afirmación, incluida en el relato de hechos probados de la recurrida, conforme a la cual no queda acreditado el conocimiento por los acusados respecto de la proyección de imágenes y reparto de "Zutabe".

   Y culmina interesando que, por el cauce del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se tomen en consideración otros elementos (en realidad hechos base) desde los que inferir aquella conclusión (es decir hecho consecuencia) sobre lo que denomina elementos internos. (Carácter cualificado de los acusados en la dirección de la organización política promotora del acto, participación activa en la preparación de éste, uno era introductor del acto, otro alquiló el local y informa a los medios de comunicación, y el Sr. Benito afirmó que "es de rigor y justicia tributar homenaje a los compañeros caídos, describiendo el contexto de ello, y, en fin, que el acto tuvo fuerte repercusión mediática".

2. - La premisa de este voto particular se constituye por algo que el propio recurrente Ministerio Fiscal admite en su recurso: "abiertas las puertas de la casación a la revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, quizás haya razones para replantearse la doctrina" de esta Sala sobre el cauce procesal para impugnar las inferencias del elemento subjetivo.

   Incluso la muy erudita opinión de quien ha discrepado de la decisión mayoritaria de confirmación de la sentencia de instancia aquí recurrida, que da lugar a otro voto particular discrepante, me releva de más extensas argumentaciones para establecer que "la afirmación del animus del agente no es una proposición valorativa, sino asertiva, mediante la que se afirma un hecho". Lo que parece poner ya en suficiente y autorizada duda la supuesta doctrina constante de este Tribunal Supremo sobre dicha cuestión.

   No requiere cita específica la constante doctrina constitucional que sitúa los elementos subjetivos del tipo bajo la protección de aquella garantía de presunción de inocencia.

   Como en mi voto particular a la Sentencia de esta Sala nº 266/2008 en el recurso de Casación 2311/2007 , sigo estimando que lo que un sujeto quiere o no quiere, y lo que un sujeto sabe o no sabe, es un hecho, que, por ello, debe ser objeto de prueba. Mediante inferencias, sí. Como, a la postre, todo hecho, Y de una inferencia inductiva. Y por ello su enunciado solamente es correcto si se incluye entre los hechos probados.

   Incluso quienes afirman que el dolo no se prueba, sino que se imputa, proclaman que esa es una imputatio facti . Para tal sector doctrinal la imputación no es solamente de un acontecer histórico. Lo que se imputa es una acción. Aquél deviene ésta cuando, en sentido kantiano, imputamos "algo" atribuyéndolo a una persona, en cuanto que originado en la Libertad. Y el proceso entiende de acciones, y no de acontecimientos. Se juzga a quien se tiene por causa moralis de la acción que, de tal suerte, se erige en el factum objeto del proceso.

   Como entonces, sostengo también ahora que el juicio de verificación, que establece el hecho, puede integrarse por la valoración de medios probatorios directos, o, partiendo del resultado de éstos, a medio de inferencias lógicas, concluir otros hechos como probados. El resultado será en cualquier caso una imputatio facti.

   En realidad toda "valoración" de cualquier medio probatorio exige una actividad de inferencia..... Establecer enunciados o proposiciones históricas -incluyendo el elemento psíquico o, si se quiere, subjetivo- no constituye nunca un juicio de calificación jurídica, que ha de ser necesariamente posterior a éste.

   Que en consecuencia la afirmación de concurrencia del elemento subjetivo deba ubicarse en el apartado de "hechos probados" no es una cuestión formal y, menos aún, inocua. De ello depende el alcance atribuible al control en casación. Es decir cual sea el poder de decisión que el legislador, dada la configuración del proceso de que parte, ha querido conferir a este Tribunal Supremo.

   Porque la racionalidad de la inferencia ya no es asimilable a la subsunción del hecho en la ley. Y eso es lo único que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cuyo precepto no cabe estimar que se incluyen las "leyes" de la lógica y la experiencia sin frivolidad en el uso del sentido de dicha palabra en el lenguaje legal.

   Así pues, la corrección de la inferencia, por la que se concluye en relación con la verdad o falsedad de la afirmación sobre el elemento subjetivo del tipo, solamente puede cuestionarse a través del cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por contraria a la garantía constitucional de presunción de inocencia, si se valora como arbitraria la determinación de su existencia. O por contraria a la de tutela judicial efectiva, si se valora como arbitraria la determinación de su inexistencia. Difícilmente el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede llevar a ese control, ya que no se alcanza a entender que un documento pueda ser literosuficiente en cuanto a tal conclusión.

   Es evidente que el recurso a la garantía de tutela judicial efectiva, cuando, como en el caso que juzgamos, se excluye la existencia del elemento subjetivo, solamente autoriza a la anulación de la sentencia recurrida, de considerarse su vulneración. Nunca a que el Tribunal Supremo proceda a dictar la sentencia de condena.

   Y eso es lo que el Ministerio Fiscal solicitaba en su recurso. Por ello, y solamente por ello, el recurso debió ser rechazado, ya que lo pedido nunca podría ser concedido. Ni aún en el caso de que la mayoría estimase incorrecta la conclusión del Tribunal de instancia.

3. - No obstante no faltan otras razones para rechazar el recurso. Y ello sin entrar a examinar las razones de fondo del recurso , como en definitiva decidió hacer la mayoría, con la que concuerdo, y contribuyo a conformar, en la decisión final.

   Pero no sin que estime relevante dejar constancia de que mi decisión es ajena a la valoración que me podría llegar a merecer el comportamiento de los acusados si la sentencia de instancia hubiera asumido como hechos probados aquellos elementos que el Ministerio Fiscal expone en su motivo.

   A este respecto dos son los postulados de doctrina constitucional a los que quiero hacer referencia.

   Uno es el extensamente tratado por el Ministerio Fiscal en su recurso cuando se pregunta ¿hasta que punto la doctrina del Tribunal Supremo sobre control de inferencias es compatible con la doctrina constitucional que veta la revocación de sentencias absolutorias si es tributaria de la valoración de pruebas personales?.

   Puedo convenir con el riguroso examen de la cuestión que se hace en el muy bien construido motivo cuando se detecta que "en el actual estado de la doctrina constitucional" se compatibiliza la condena por primera vez en la sentencia que decide el recurso, si se llega a ella desautorizando inferencias del órgano a quo , aún cuando el ad quem no haya recibido con inmediación la práctica de medios de prueba personal.

   Sin embargo habrá de convenirse que actual es la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 46 del presente año 2011 cuando examina el alcance y contenido del derecho a un proceso con todas las garantías .

   En efecto, en esa sentencia se reitera que la garantía de inmediación se proyecta únicamente sobre la correcta valoración de las que venimos denominando pruebas de carácter personal, por lo que la misma no habrá de ser exigible cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental.

   Por supuesto también pudo insistir en que no resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación ataña estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial.

   Y ya en concreto, en la cuestión que ahora nos ocupa, -revisión de inferencias, o más exactamente, revisión de pruebas indiciarias- también reiteró que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación.

   Ahora bien, a ello unió una advertencia que no cabe olvidar : también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas.

   Así vetó la corrección, supuestamente sólo ex documento, porque aquélla implicaba la desautorización de la credibilidad otorgada en la instancia a la prueba testifical.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia ante nosotros ahora recurrida se deja constancia de que se atiende por el Tribunal de instancia, entre otros medios, a la declaración de los acusados de quienes subraya que manifestaron que su único objetivo era presentar una propuesta de paz y que ignoraban los contenidos del acto.

   También examina la sentencia de instancia la que se denomina prueba de "inteligencia" reportada por Guardias Civiles testigos- peritos y concluye que sus asertos sobre el "dominio del hecho" por los acusados ni se explica lo suficiente ni se funda en datos externos que autoricen esa conclusión.

   Y examina la sentencia una serie de pruebas testificales sobre el particular del diseño o programación del acto para concluir que nada autoriza a afirmar la existencia de un acuerdo de voluntades de los acusados al respeto.

   Finalmente, considerando como documento la transcripción traducida del discurso del acusado Sr. Benito , concluye el Tribunal que en el mismo existe una total ausencia de "acciones y palabras de enaltecimiento o justificación del terrorismo de ETA o alabanza de su miembros".

   Así pues, la toma en consideración del motivo expuesto por el Ministerio Fiscal, al formalizar el recurso de casación que nos ocupa, abriría la posibilidad de formular afirmaciones de nuevos hechos base que desautorizarían la inferencia de la sentencia absolutoria. Entre ellos el carácter de significados dirigentes de la organización convocante, la activa participación en la preparación del acto, la asunción de roles como el de introductor del acto, apoyo logístico mediante el alquiler del local, o la divulgación a los medios de comunicación, o, finalmente, atribuir determinadas expresiones al Sr. Benito ausentes del hecho probado.

   Tal posibilidad resulta absolutamente incompatible con las conclusiones extraídas por el Tribunal de instancia de las declaraciones de los acusados, de lo reportado por testigos y de la frontal desautorización que hizo de la supuesta prueba pericial de inteligencia.

   Es decir que ello no resultaría autorizado por la actual doctrina constitucional sobre el citado derecho a un proceso con todas las garantías.

4. - Pero, en este recurso, aún se erige en la doctrina constitucional un último y determinante obstáculo a la pretensión del Ministerio Fiscal de establecer nuevas inferencias, que sustituyan las obtenidas y formuladas por el Tribunal de instancia, que dictó una sentencia absolutoria.

   Me refiero a la exigencia de respetar el derecho a la defensa, tal como ha sido determinado por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 184/2009 de 7 de septiembre , respecto a la necesidad de audiencia del acusado en el recurso de apelación, con referencia a la STC 120/2009 de 18 de mayo , FJ 3, que sintetiza de manera detallada la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto.

   Ciertamente se advierte que el contenido de esa garantía está en función "de las características del proceso en su conjunto". Así, dice el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 45/2011 de 11 de abril , ha de atenderse a la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos.

   Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Es verdad que en la reciente Sentencia que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza.

   Y eso es lo que pretende el motivo formulado por el Ministerio Fiscal ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se matice la declaración de tal hecho probado para formular un nuevo juicio de culpabilidad, en el que, por otra parte, el sentido y alcance de la norma penal sustantiva queda fuera de cualquier debate.

   Es pues oportuno advertir que el Tribunal Constitucional indica que en el caso de la Sentencia 184/2009 , la discrepancia entre tribunales a quo y ad quem no era estrictamente jurídica. Y es relevante comparar el caso que dio lugar al amparo con el que ahora juzgamos. En aquél la discrepancia se centraba en la afirmación de si el sujeto había tenido o no conocimiento de un determinado dato, cual era, allí, la sentencia de separación. La proximidad de hipótesis al que ahora juzgamos deriva del discurso del Ministerio Fiscal que en su motivo afirma el conocimiento por los acusados de un dato que, en este caso, era el contenido y diseño del acto en el que el delito de enaltecimiento tuvo lugar , que se atribuye por la acusación pero que se niega por el Tribunal de instancia.

   En este caso, como en el citado del Tribunal Constitucional, lo que se interesa en el recurso es un nuevo juicio de culpabilidad y no la dirimencia de una diferencia sobre interpretación del alcance de una norma y la subsunción de unos hechos "dados" en el tipo que la norma diseña.

   Por eso, sin ninguna consideración sobre la subsunción del hecho probado, tal como nos es dado por el Tribunal de la instancia, el motivo debe ser rechazado, en la medida que el mero examen de tal eventualidad ya infringe el derecho de defensa de los acusados absueltos.

   Es en esta medida que deseo dejar constancia de mi discrepancia con la decisión que, pese a llegar a la misma conclusión que la por mí postulada, recorre caminos que, por mas que comprensibles desde la consideración de la aquí tan cuestionada doctrina de este Tribunal Supremo, no son autorizados si se quieren respetar, como entiendo se merecen, garantías constitucionales como las del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

   Luciano Varela Castro