STS, 24 de Mayo de 2013

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el día 27 de enero de 2012, contra el contra el Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece la composición, estructura y funcionamiento del Consejo de Agua de la demarcación de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de diciembre de 2011.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el citado escrito se solicita que se estime el recurso contencioso administrativo y se declare la nulidad íntegra del Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre impugnado. Y subsidiariamente, que se declare la nulidad del artículo 6, apartado d ), y 8, apartado 4 , el primero en el sentido siguiente: la administración debe introducir en el citado precepto un representante de los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura.

Las partes personadas como recurridas que hemos relacionado en el encabezamiento, han tenido la siguiente actuación procesal.

1. - El Abogado del Estado ha contestado a la demanda, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo.

2. - La representación de la Junta de Castilla-La Mancha ha contestado la demanda, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo.

3. - El Letrado de la Comunidad de Madrid en representación del Canal de Isabel II ha contestado la demanda solicitando, igualmente, que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo.

4. - El Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón ha contestado a la demanda, solicitando se dicte sentencia desestimatoria en el recurso contencioso administrativo.

5. - Por su parte, las representaciones de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 y de la Junta de Extremadura presentan sendos escritos apartándose del presente recurso contencioso administrativo.

No solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones, que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece la composición, estructura y funcionamiento del Consejo del Agua de la demarcación de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo.

Fundamenta la recurrente la pretensión de nulidad que esgrime en el presente recurso contencioso-administrativo, en síntesis, en dos aspectos muy concretos del Real Decreto 1704/2011, de 18 de noviembre.

De un lado, se aduce que se ha prescindido total y absolutamente de las normas del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62.e/ de la Ley 30/1992 ) porque en el procedimiento de elaboración del real decreto impugnado no se ha emitido informe por el Consejo Nacional del Agua. Y se indica que el citado Consejo es un órgano colegiado que para la emisión del informe necesita de la correspondiente convocatoria, reunión, debate y votación. Sin que pueda emitirse, por razones de urgencia, por escrito, sin la correspondiente constitución del Consejo Nacional del Agua. De modo que se considera que adolecen de ilegalidad los preceptos reglamentarios que permiten tal posibilidad.

Y, de otro, se indica que el citado Real Decreto vulnera el artículo 24 de la CE y el principio de participación de los usuarios en la Administración Pública del agua ( artículos 14.1 y 36.e/ del TR de la Ley de Aguas ), pues se echa en falta que en el citado Consejo del Agua de la demarcación no tengan participación los usuarios de las aguas del trasvase.

Por su parte, las demandadas, singularmente el Abogado del Estado y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que expresan con más detalle el parecer de las recurridas, contestan a la demanda señalando, con carácter general, que resultaba urgente, en 2010-2011, disponer de un marco normativo de cada Consejo del Agua de la demarcación, pues estos órganos eran esenciales para tramitar los Planes Hidrológicos que se debían haber aprobado en 2009 (lo que determinó que la Comisión Europea presentara una denuncia contra España). Por tales razones, añade el Abogado del Estado, la emisión del informe se realizó por el procedimiento escrito, que se tramita por razones de urgencia, cuya concurrencia en este caso estaban acreditadas.

Por lo demás, respecto de la infracción del principio de participación se invoca una sentencia de esta Sala y se añade que al no tener lo usuarios del trasvase Tajo-Segura la consideración de usuarios de la cuenca del Tajo no es posible su participación en el Consejo del Agua de la demarcación.

Además, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha añade que lo que pretende la recurrente es que esta Sala indique cómo ha de quedar redactado el Real Decreto recurrido, cuando en el suplico de la demanda se indica que "la administración debe introducir en el citado precepto un representante de los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura ".

La causa de nulidad invocada por haberse prescindido total y absolutamente de las normas del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62.e/ de la Ley 30/1992 ) se basa en que no se ha emitido el correspondiente informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua en la forma legalmente prevista en los artículos 24 , 26 y 27 de la citada Ley 30/1992 .

El examen de este motivo de nulidad pasa por hacer una determinación previa sobre el marco normativo de aplicación y el régimen jurídico que en el mismo se contiene.

El Consejo Nacional del Agua es el órgano superior consultivo y de participación en materia de aguas, ex artículo 19 del TR de la Ley de Aguas de 2001 . Y entre sus funciones, que se relacionan en el artículo 20 del expresado TR de la Ley de Aguas , según redacción dada por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, se encuentra informar preceptivamente de los " proyectos de disposiciones de carácter general de aplicación en todo el territorio nacional relativas a la protección de las aguas y a la ordenación del dominio público hidráulico ".

La misma previsión se recoge en el artículo 7.1.c) del Reglamento de Régimen Interno aprobado por Orden comunicada de 14 de abril de 2011 y en el artículo 10.1.c) del RD 1383/2009, de 28 de agosto , que determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, cuando relaciona en el citado precepto las " materias sometidas a informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua ".

De manera que efectivamente el Consejo Nacional del Agua ha de emitir informe preceptivo en el procedimiento de elaboración del Real Decreto recurrido. Sucede, no obstante, que tanto el Reglamento de Régimen Interno citado ( artículo 7.3), como el RD 1383/2009, de 28 de agosto , que determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua ( artículo 10.3), establecen que " por razones de urgencia, cuando la naturaleza de la materia a tratar lo requiera, el Presidente podrá acordar el procedimiento escrito, sin necesidad de constitución del Consejo ". Estableciendo seguidamente unas excepciones a dicha facultad, cuya concurrencia no se invoca en este caso.

Pues bien, una vez que se ha acordado el procedimiento escrito, el " Consejo deberá pronunciarse en un plazo no superior a un mes, entendiéndose sustanciado el mencionado trámite transcurrido dicho plazo " ( artículo 10.3 del RD 1383/2009, de 28 de agosto ).

Acorde con el régimen jurídico que sucintamente acabamos de exponer, en este caso nos encontramos que, efectivamente, el informe preceptivo que prevén los antes citados los artículos 20 del TR de la Ley de Aguas , 7.1.c) del Reglamento de Régimen Interno , y 10.1.c) del RD 1383/2009, de 28 de agosto , se entiende emitido mediante el denominado " procedimiento escrito ", que no exige la constitución del Consejo Nacional del Agua, cuando concurren razones de urgencia ( artículo 10.3 del RD 1383/2009 citado).

De manera que la cuestión se concreta en determinar si concurrían, o no, razones para acudir a dicho procedimiento especial que es lo que seguidamente analizaremos.

La urgencia en la tramitación del procedimiento de elaboración del Real Decreto impugnado se concreta en que en 2011 era necesario disponer de una marco normativo para cada Consejo del Agua de la demarcación, pues dichos órganos de la Administración hidráulica eran imprescindibles para tramitar los Planes Hidrológicos que se debían haber aprobado en 2009. Esta circunstancia determinó que la Comisión Europea presentara una denuncia contra España ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo el día 28 de julio de 2011 y, la premura se manifiesta ante una posible condena a España, lo que supondría no sólo importantes sanciones económicas sino favorecer un debilitamiento de su posición en este punto.

Estas razones, a juicio de esta Sala, configuran la urgencia a la que alude el artículo 10.3 del RD 1383/2009, de 28 de agosto , que determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, si tenemos en cuenta que el expresado precepto acota la urgencia únicamente a " cuando la naturaleza de la materia a tratar lo requiera ", sin mayores exigencias. De modo que el presupuesto establecido por la norma reglamentaria " razones de urgencia ", al que se anuda la consecuencia jurídica " acordar el procedimiento por escrito ", tiene una amplia formulación, pues únicamente exige que la naturaleza de la materia así lo demande.

Y por las razones que sean, que no viene al caso detallar, lo cierto es que del fallido intento de elaborar un Real Decreto común para todos los Consejos del Agua de las demarcaciones, se pasó luego a la elaboración de un Real Decreto para los Consejos del Agua de cada una de las demarcaciones. Esta demora fue determinante para la aparición de las razones de urgencia que dan lugar a seguir el procedimiento escrito.

Por otro lado, aunque se aduce que no hay un acto formal del Presidente del Consejo Nacional del Agua acordando aplicar el " procedimiento escrito ", lo cierto es que dicha decisión de la Presidencia se materializa mediante instrucción de la Secretaria General del Consejo que es quién se encarga de realizar la convocatoria formal para el pleno y para el empleo del procedimiento escrito " siguiendo instrucciones de la presidencia ".

Además, el procedimiento escrito no impide la confrontación de los distintos puntos de vista de los consejeros, que conocen las razones expuestas por los demás. En el expediente constan además del informe emitido respecto al inicial proyecto de real decreto común para todos los Consejos de Aguas de las demarcaciones, hasta tres consultas al Consejo Nacional del Agua.

El segundo motivo de impugnación que sustenta la pretensión de nulidad se basa en que el Real Decreto que se recurre vulnera el artículo 24 de la CE y el principio de participación de los usuarios en la Administración Pública del agua ( artículos 14.1 y 36.e/ del TR de la Ley de Aguas ), pues se echa en falta que en el citado Consejo del Agua de la demarcación no tengan participación los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura.

Conviene tener en cuenta que el Consejo del Agua de la demarcación, antes Consejo del Agua de la cuenca (creado por la Ley de Aguas de 1985), es un órgano de participación y planificación dentro de los Órganos de Gobierno, Administración y Cooperación de los Organismos de Cuenca, regulados en el capítulo tercero del título segundo del TR de la Ley de Aguas de 2001.

Se crea con la finalidad de fomentar la información, consulta pública y participación activa en la planificación hidrológica, respecto de todas aquellas demarcaciones hidrográficas con cuencas intercomunitarias, es decir, que las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma.

La composición de estos Consejos, por lo que hace al caso, se establece mediante real decreto aprobado por el Consejo de Ministros, con sujeción a los criterios que se relacionan en el artículo 36 del TR de la Ley de Aguas de 2001 . Entre estos criterios merece la pena destacar que la representación se extiende a la Administración del Estado (apartado a/ del citado precepto), de los servicios técnicos del organismo de cuenca (apartado b), de la representación de las Comunidades Autónomas (apartado c), de la entidades locales afectadas (apartado d), de los usuarios (apartado e), y, en fin, de las asociaciones y organizaciones en defensa de intereses ambientales, económicos y sociales relacionados con el agua (apartado f).

La queja de la recurrente se centra precisamente en que entre la representación de los usuarios el real decreto impugnado no se incluye, en el artículo 6.d) del real decreto recurrido, a los usuarios de las aguas del trasvase Tajo-Segura, a los que debería reservarse un representante en el Consejo de Aguas, como uno de los usurarios (apartado e/ del artículo 36 del TR de la Ley de Aguas citado).

Sucede sin embargo que nuestra doctrina es contraria a la tesis que sostiene la recurrente. Así es, en Sentencia de 25 de noviembre de 2002 (recurso de casación nº 84184/1998 ) hemos declarado, si bien para la composición de la Junta de Explotación, que los usuarios de las aguas del trasvase no son usuarios de la cuenca, pues la aguas de la cuenca son aquellas excedentarias respeto de la cuenca de origen y una vez trasvasadas son aguas de la cuenca receptora, de modo que los usuarios son los de esta última. En este sentido señala la indicada sentencia que

Abordamos ya el verdadero punto de debate que se erige en clave de todo el proceso: si los usuarios de aguas trasvasadas son usuarios de la cuenca de que aquella procede. Como fundamental, la Ley de Aguas parte, como ya dijimos del principio de unidad de cuenca, ( artículo 13.2º de la Ley de Aguas ), entendiendo, a los efectos de la Ley, por cuenca hidrográfica, en su artículo 14 " el territorio en que las aguas fluyen al mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único.

La cuenca hidrográfica, como unidad de gestión del recurso, se considera indivisible ". (...) Precisamente por eso, por los principios de unidad de cuenca y de que como unidad de gestión del recurso, se considera indivisible, no cabe sostener la premisa de que es el origen de las aguas, el que determina la pertenencia a una cuenca.

Cierto es que las aguas del Trasvase, - la Ley de Aguas como reconoce la sentencia no regula ni establece conexiones entre distintas Confederaciones Hidrográficas, esto es, entre cuencas, y solo contempla las transferencias de recursos hidráulicos entre ámbitos de distintos Planes Hidrológicos de Cuenca -, tienen su origen y procedencia en las aguas de esa cuenca, la del Tajo, pero en cuanto el trasvase es algo aparte que se constituye en el instrumento adecuado para poder utilizar las aguas, se desligan de su procedencia para constituir algo propio y distinto, aguas concretas y específicas ajenas a aquella cuenca mediante la transferencia de recursos hidráulicos, que es lo previsto en la Ley de Aguas. Los usuarios de las aguas del trasvase no son usuarios de la cuenca en sentido propio, sino de aguas trasvasadas, sin que sin esa decisión político-jurídica que estuvo en su origen hubieran podido utilizarlas. Son usuarios de un agua que aunque tengan su origen en una cuenca, sólo pueden utilizarlas, cuando concurran determinadas circunstancias. (...)

Todos los preceptos que regulan la participación de los usuarios de su cuenca se refieren a su respectiva cuenca, en ningún caso a cuenca distinta. Y como de su regulación específica se comprueba las aguas trasvasadas solo pertenecen a la cuenca del Segura cuando son trasvasadas, perteneciendo en tanto a la cuenca del Tajo, y en la ley rige el principio de unidad e indivisibilidad de cuenca.

En definitiva, hay que entender que no son usuarios de la cuenca del Tajo, sino de la cuenca del Segura, porque sólo cuando existan aguas excedentarias en la primera y dentro de ciertos límites, podrán utilizarlas, pero en su cuenca y sometidos al respeto al principio de unidad de cuenca hidrográfica, que se impone no sólo a esos usuarios, sino al Estado, como también afirmó la sentencia citada de 4 de Marzo de 1.996

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En definitiva, ni la regulación legal contenida en el artículo 36 del TR de la Ley de Aguas , antes referido, ni el contraste del sistema que alumbra el real decreto impugnado con el régimen jurídico anterior previsto para el Consejo del Agua de la cuenca, se infiere que los usuarios del trasvase hayan de estar representados en el Consejo del Agua de la demarcación que regula del real decreto impugnado. Dicho de otro modo, el real decreto impugnado no incurre en nulidad de pleno derecho porque lo que dispone el real decreto recurrido, respecto de los representantes de los usuarios, no se opone a lo dispuesto legal y reglamentariamente, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . Es más, como ya hemos señalado y ahora insistimos, los usuarios de las aguas del trasvase no son usuarios de la cuenca del Tajo, por lo que no puede incurrir en nulidad la composición del Consejo del Agua de la demarcación de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo cuando no incluye a los usuarios del trasvase.

No está de más añadir que la introducción de la demarcación hidrográfica --recordemos que el Consejo del Agua de la demarcación sustituye al Consejo del Agua de la cuenca-- tiene lugar de la mano del derecho comunitario europeo. Así es, se da entrada a la demarcación mediante la modificación del TR de la Ley de Aguas de 2001, por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que encaja un artículo 16 bis dentro de los principios generales de la indicada Ley. Esta modificación de nuestro derecho interno vino determinada por la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.

Se define la demarcación como « la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y de aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas » ( artículo 16 bis.1 del TR de la Ley de Aguas ) a imagen y semejanza de lo dispuesto en el artículo 2 apartado 15 de la citada Directiva, que por esta vía traspone a nuestro derecho interno. Y se configura como la « principal unidad a efectos de la gestión de cuencas (y) constituye el ámbito espacial al que se aplican las normas de protección de las aguas » ( artículo 16 bis.4 de la misma Ley ).

De modo que nos encontramos, como señalamos en nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2011 (recurso contencioso administrativo nº 60/2007 ), ante una nueva categoría, concebida como unidad de gestión, cuyo ámbito territorial se fijará por el Gobierno, mediante Real Decreto, oídas las Comunidades Autónomas, ex artículo 16 bis.5 citado. Teniendo en cuenta que las cuencas hidrográficas son definidas en el artículo 16.4 del TR de la Ley de Aguas como la superficie de terreno cuya escorrantía superficial fluye en su totalidad hacia el mar, no desaparecen como unidad de gestión, sino que se mantiene la estructura organizativa de las citadas cuencas hidrográficas y la demarcación se superpone a las mismas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo sin que juzgamos necesario, en fin, abordar la objeción procesal que opone la Junta de Comunidades recurrida, pues si bien es cierto, como alega dicha parte demandada, que esta Sala no puede determinar, ex artículo 71.2 de nuestra Ley Jurisdiccional , la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, la desestimación del recurso comporta, como es natural, que no podamos medir el alcance que hubiera tenido, en su caso, la estimación del recurso y la declaración de nulidad total o parcial del real decreto en cuestión.

Al declararse no haber lugar al recurso contencioso administrativo procede imponer las costas a la parte recurrente ( artículo 139.1 de la citada LRJCA ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la misma Ley el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá exceder de 3.000 euros en el caso de la Administración General del Estado, 3.000 euros de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, 600 euros de la Comunidad Autónoma de Aragón y 600 euros de la Comunidad de Madrid.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.