ATS 1049/2013, 16 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1049/2013 |
| Fecha | 16 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), en el Rollo de Sala 24/2011 dimanante del Sumario 3/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 27 de noviembre de 2012 , en la que se condenó a Heraclio , a Iván y a Justo como autores criminalmente responsables de un delito de secuestro, en su modalidad agravada de víctima menor de edad, de los arts. 164 y 165 CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 CP , a la pena a cada uno de ellos de seis años de prisión; y a indemnizar al menor víctima del delito, solidariamente, en la cantidad de 6.000 euros.
Contra dicha Sentencia se interpone recurso de casación: por Justo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Natalia Martín De Vidales LLorente, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Heraclio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belen Aroca Florez, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Iván , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belen Aroca Florez, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.
En los tres motivos se plantea una cuestión común, que no es otra que la ausencia de prueba válida y suficiente para la condena, que será abordada unitariamente para evitar reiteraciones innecesarias. Por otra parte los recursos de Heraclio y de Iván son idénticos y por ello los examinaremos agrupadamente.
En el motivo primero de los tres recursos, formalizados al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 CE .
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Sostienen, en síntesis, que a pesar de constar admitida la práctica de la prueba testifical del menor y de su madre en plenario, ante su incomparecencia se procedió a la lectura de sus declaraciones en Instrucción, en virtud del art. 730 LECrim ., sin que se hubieran agotado todas las posibilidades de averiguación de su paradero, refiriendo que la Policía Municipal de Madrid comunicó a la Audiencia que existían tres personas en el padrón con el nombre de Ling Zhou y que no se suministraron nuevos datos para poder identificar a la madre del menor. Justo en su recurso añade que además la madre del menor tenía una deuda con el recurrente y que por tanto existe un móvil espurio para la denuncia, y que el testimonio no es persistente puesto que no mantuvieron la incriminación al no comparecer al plenario.
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Hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en STS 1254/2003, de 1 de octubre , que debemos recordar, que la contradicción es consustancial a todo enjuiciamiento, singularmente los de naturaleza penal. Puede afirmarse que todo juicio es un decir y un contradecir, por eso el art. 6.3 del Convenio Europeo , incluye el derecho a "....interrogar o hacer interrogar a los testigos que contra él declararon...." entre el contenido mínimo de los derechos del acusado. La vigencia de este derecho en nuestro derecho es obvia y puede hacerse derivar tanto del 10-2º de la C.E., como consecuencia de la consideración que tiene el Convenio de derecho interno español, como del derecho a utilizar todos los medios de defensa con expresa interdicción de toda indefensión como se recoge en el art. 24 del texto constitucional.
Ello tiene como exigencia que todo testigo de cargo debe poder ser contrainterrogado por la defensa a presencia judicial. Tal derecho, como todos, no es absoluto, encontrando su límite en la posibilidad real de que tal contradicción pueda llevarse a cabo, de suerte que cuando es imposible, bien por fallecimiento del testigo o por encontrarse en paradero desconocido, tal derecho se satisface con la lectura en el plenario de tales declaraciones como permite el artículo 730 LECriminal . En tal sentido, la doctrina de esta Sala ha admitido, con base en el art. 730 LECrim , que ante la imposibilidad de hacer comparecer al testigo de cargo al plenario, el tribunal puede valorar su declaración emitida en el sumario a presencia judicial, siempre que se hubiese introducido efectivamente en el plenario, mediante su lectura, y no con la fórmula estereotipada de darlas "por reproducida" , --STHDH, caso Barberá, Mesegué y Jabardo--.
Esta Sala, ha considerado como excepciones al principio de contradicción con base en el art. 730 de la LECriminal :
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Los casos en los que el testigo haya fallecido -- SS 16 de Junio 1992 , 13 Junio 1994 y 6 Octubre 1997 --.
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Los casos de testigo en el extranjero, fuera de la jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia -- SS 5 Junio y 16 Noviembre 1992 , 4 Octubre 1996 , 28 Mayo 1997 , entre otras--.
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Los casos de testigos en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en legal forma, y fallidas las gestiones policiales ordenadas para su localización -- SS 24 Diciembre 1992 , 19/95 de 12 Enero , 287/96 de 8 Abril , 1356/99 de 30 Septiembre y 92/2000 de 24 Enero. Idéntica doctrina se puede encontrar en las SSTC 137/88 , 154/90 , 41/91 , entre otras, así como la 97/92 de 31 de Mayo sensu contrario (se negó la consideración de prueba de cargo a la lectura en juicio de las declaraciones del denunciante, no citado, pese a haber podido serlo).
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Las pruebas testificales del menor víctima del delito y de su madre, habían sido admitidas por Auto de la Audiencia de 13 de junio de 2012 y ambos fueron citados en la forma legalmente prevista en el domicilio que constaba en las actuaciones; no obstante ello, ninguno de los dos comparecieron al juicio en el primer señalamiento, lo que ocasionó entonces que se suspendiera en una primera ocasión el juicio; posteriormente se realizaron gestiones a instancia de la Audiencia por las fuerzas y cuerpos de seguridad para procurar la localización y posterior citación de los testigos, con resultado negativo; no obstante se volvió a suspender el juicio, en otras dos ocasiones consecutivas, para agotar las posibilidades de localización de los testigos, y las gestiones volvieron a ser infructuosas; finalmente y ante la certeza de que los testigos estaban en paradero desconocido, se atendió la petición del Fiscal de que se leyeran las declaraciones de la madre y del menor, ante la imposibilidad de su presencia y comparecencia a la vista oral. La decisión de la Sala de instancia de atender esa petición aparece correcta y plenamente justificada, pues nuevas suspensiones no garantizaban la presencia de los testigos.
En todo caso las declaraciones sumariales del menor víctima del secuestro y de su madre (folios 307 a 312) fueron prestadas con todas las garantías, pues estuvieron presentes no solo los letrados sino también los propios procesados. Partiendo de la validez de la lectura de esas declaraciones su eficacia probatoria es indiscutible, pues son plenamente creíbles, lógicas y coherentes, acreditando ambas declaraciones complementarias que el menor fue abordado en un locutorio situado debajo de su vivienda por los tres procesados, y que le trasladaron y retuvieron en un piso, donde era custodiado por Heraclio , contactando Justo con la madre que tenía una deuda de dinero con el, a través de su teléfono y del teléfono del menor, exigiendo el pago de determinada cantidad como condición para liberar a su hijo. La madre denunció los hechos a la Policía y colaboró en la detención de los inculpados en el momento en que se iba a proceder a la entrega del dinero requerido. Los agentes confirmaron las conversaciones telefónicas y la realidad de la participación de los tres procesados que fueron detenidos cuando llevaban al niño al intercambio.
Fue por tanto imposible lograr su comparecencia al juicio, pese a que fue suspendido para conseguir ese propósito. Lo cierto es que pese a las diversas gestiones realizadas no fue posible localizar a los testigos ni por tanto su comparecencia al juicio oral.
En este control casacional se verifica que hubo una suficiente actividad por parte del órgano judicial para hacer comparecer a los testigos, lo que no fue posible al desconocerse su paradero, y en esta situación, es claro que se está en un supuesto de los previstos en el art. 730 LECriminal que excepcionan el principio de contradicción, o por mejor decirlo, lo sustituyen por la lectura en el Plenario de las declaraciones, lo que así se efectuó; pero además, la Sala sentenciadora contó con otras pruebas incriminatorias y así, en conclusión, no ha habido indefensión alguna ni quiebra de ninguno de los derechos constitucionales que se dicen vulnerados.
No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. El vacío probatorio que se denuncia arranca de la nulidad que se postula de las declaraciones de los testigos/víctimas que no acudieron al Plenario. Declarada la validez de tal prueba, así como de las otras que la corroboran a las que antes se ha hecho cita, queda sin fundamento la denuncia de vacío probatorio.
Hubo prueba de cargo, suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión del Tribunal no es arbitraria.
Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo segundo de los recursos de Heraclio y de Iván , formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca la infracción del art. 21.5 en relación con el art. 66 CP .
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Sostienen que al apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada se debió rebajar la pena en dos grados.
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La pena, en efecto, se rebajó un grado por aplicación de la regla contenida en el art. 66 CP , lo que es obligatorio en caso de apreciar, como es el caso, una atenuante muy cualificada, siendo la rebaja en dos grados facultativa. En todo caso la Audiencia justifica holgadamente esa decisión (FJ 7º), resaltando que, pese a la reparación económica, los procesados no han reconocido en ningún momento los hechos ni siquiera parcialmente, ni han expresado el más mínimo arrepentimiento o pesar por su conducta.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
En el motivo segundo del recurso de Justo , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 163.2 CP .
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Alega que los procesados hubieran liberado al menor independientemente del pago o no de la deuda preexistente, y sin tener conocimiento de que ya se había preparado el correspondiente dispositivo judicial que condujo a la detención de los acusados. Concluye que, por ello, se debió aplicar el subtipo atenuado.
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El tipo privilegiado a que nos referimos se justifica por razones de política criminal y, unido a ello, por la relevancia punitiva que ha de dársele al autor de la detención que por su exclusiva voluntad, y sin haber obtenido su propósito pone fin a la detención. Se trata como dice alguna sentencia antigua de esta Sala de una especie de arrepentimiento espontáneo activo -- SSTS de 9 de Febrero de 1990 y 13 de Julio de 1992 -- pero ello descansa en un acto voluntario, espontáneo y libre del autor, que en cuanto disminuye su culpabilidad --y la antijuridicidad-- se hace acreedor a una pena atenuada en sintonía con el principio de proporcionalidad, ya que la pena es la compensación al grado de la culpabilidad y de la gravedad del hecho ( STS 418/2009, de 23 de abril ).
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Tampoco le asiste la razón al recurrente en este caso, pues la pretensión se construye al margen del hecho probado.
Aquí no existe el presupuesto de la voluntariedad porque fue la Policía quien, según el factum, consiguió la liberación del secuestrado. En efecto, y como se argumenta con plena corrección en el fundamento cuarto de la sentencia, en el caso la liberación del menor la produce directamente la actuación policial, precisamente en el momento en que los procesados acudían a recibir el dinero exigido para la liberación.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).
En el motivo tercero del recurso de Justo , formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .
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Considera que se debió aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que los hechos se sitúan en noviembre de 2010 y que se enjuiciaron en noviembre de 2012.
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Hemos dicho en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , que la nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.
Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).
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Se rechaza correctamente esta pretensión por la Audiencia señalando (FD 6º) que no se observan paralizaciones injustificadas ni la práctica de diligencias innecesarias. Además, hemos de añadir nosotros que el tiempo invertido no es excesivo, para el enjuiciamiento de un procedimiento complejo como éste, con varios procesados, seguido por los trámites del Sumario y en el que se suspendió la vista en varias ocasiones para procurar la comparecencia de los testigos.
Procede, por tanto, inadmitir el motivo ( art. 885.1º LECrim .).
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Madrid 37/2015, 14 de Enero de 2015
...no practicadas y, en tercer lugar, y alternativamente a lo anterior, la libre absolución de los condenados. Refiere el ATS 1049/2013 de 16 de mayo que " Hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en STS 1254/2003, de 1 de octubre, que debemos recordar, que la contradicción es consustancial a t......