ATS 911/2013, 25 de Abril de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 18/2011, dimanante de Sumario 3/2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2012 , en la que se condenó "a Camilo , como autor criminalmente responsable de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los delitos, de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que por apreciarse la institución de la prescripción, debemos absolver y absolvemos a Hipolito , de la falta de lesiones de que venía siendo imputado en las actuaciones, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Camilo , a que indemnice a Ricardo , en la cantidad de 12.642 € por las lesiones causadas, y en la cantidad de 15.225 €, por las secuelas que padece.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Camilo , a que indemnice a Agapito , en la cantidad de 1.500 € por las lesiones causadas, y en la cantidad de 3.970 €, por las secuelas que padece.

Las cantidades antes citadas, se incrementarán en el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Condenamos a Camilo , al pago de la mitad de las costas causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Camilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Romojaro Casado. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 138, 16 , 62 , 70, 1 , 2, 2 y 22.6 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 138 del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 20.4 en relación con el 21.1 del CP ; y 5) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Viene a alegar el motivo que la sentencia no se ha pronunciado sobre un extremo alegado en el debate jurídico, como fue la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, concerniente a la acusación de la falta de lesiones por el imputado Iván contra el recurrente, de la que nada se dice en la sentencia. Incongruencia omisiva que conlleva indefensión para la parte.

2. Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente su Sentencia 52/2005, de 14 de marzo , que la incongruencia omisiva alcanza relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia. Y constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el artículo 24.1 CE , el de que dicha cuestión fuera efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno. Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso. No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( STS 18-10-12 ).

3. La cuestión a la que el recurrente se refiere, la acusación contra Iván como autor de una falta de lesiones cometida en la persona del primero, es un extremo que ha obtenido respuesta fundada por parte del Tribunal sentenciador, si bien no en la sentencia recurrida. En los antecedentes de hecho de ésta se refería, entre otros extremos, que el Ministerio Fiscal había formulado acusación, en su escrito de conclusiones provisionales, contra dicho imputado como autor de la falta de lesiones, conjuntamente con el otro acusado Hipolito ; no obstante, se añadía que las conclusiones se elevaron a definitivas por el Ministerio Público sólo contra el recurrente y contra Hipolito . En el encabezamiento de la sentencia se refería asimismo que la causa ha sido seguida contra los dos citados, el recurrente y Hipolito .

Ciertamente, en la fundamentación de la sentencia, así como en el fallo, no se hace referencia a la imputación provisional al citado Iván . Pero ello no ha dejado sin respuesta fundada a esta situación, porque, en primer lugar, la sentencia razona acertadamente sobre la prescripción de la falta atribuida a Hipolito , cometida en el mismo momento que la que se imputó provisionalmente a Iván , y, en segundo lugar, con posterioridad a la sentencia, se dictó Auto de 3 de octubre de 2012, declarando, por las fundadas razones que el mismo expresa, la extinción de la responsabilidad penal atribuida al citado Iván por prescripción de la falta de la que se le acusaba, sobre la que el fallo de la sentencia no se había pronunciado. El Auto consta debidamente notificado a las partes, entre ellas al ahora recurrente, sin que conste su impugnación.

Sin perjuicio de la mayor o menor corrección formal de la decisión, adoptada fuera de la sentencia, es innegable que el recurrente ha tenido conocimiento de la misma, como decisión fundamentada de la Sala de instancia sobre la pretensión en su momento formulada por el Ministerio Público.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 138, 16 , 62 , 70, 1 , 2, 2 y 22.6 del CP .

1. Alega el recurrente que la sentencia, en su octavo fundamento jurídico, expresa "al haberse dilatado el enjuiciamiento por más de cinco años -dilaciones indebidas- inclinarse por aplicar la pena mínima y dicha atenuante sumada a la segunda atenuación punible concerniente a la tentativa del delito cometido, siendo esta la que la jurisprudencia impone sería reducida a dos grados del delito principal o sea una pena de 2 años y 6 meses en lugar de 5 años como indebidamente se impone en la sentencia".

2. En el art. 62 no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios: 1º. El peligro inherente al intento. 2º. El grado de ejecución alcanzado.

   Aplicando tales criterios, en caso de tentativa acabada normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado.

   Tal art. 62 CP obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación ( art. 120.3 CE ), el relativo a la individualización de la pena ( STS 28-2-03 ).

   En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada ( STS 27-5-04 ).

3. De la alegación del motivo parece desprenderse que el recurrente pretende la rebaja en dos grados de la pena imponible como consecuencia de la tentativa, atendiendo a la concurrencia de dilaciones indebidas. El Tribunal sentenciador ha razonado la pena impuesta -la mínima de cinco años, resultante de rebajar en un grado, como consecuencia de la tentativa, la de prisión de diez a quince años correspondiente al delito de homicidio- en el fundamento de derecho octavo al que alude el motivo. Y ello tras rechazar la concurrencia en el caso de atenuante alguna. Así, se dice que la pena del delito de homicidio ha de rebajarse en un grado, por imperfecta ejecución, "exclusivamente", "dado que se produjo una ejecución completa de la actuación homicida si bien no se obtuvieron los resultados perseguidos por la actuación de las personas que auxiliaron a la víctima, tal y como ha sido detallado". Y luego hace aplicación de lo dispuesto en los arts. 62 y 66.1.6 del CP , en atención a las circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, y valora que los hechos parecen responder a una actuación impulsiva, motivada por una discusión inicialmente no violenta, que concluyó con la agresión, y se valora igualmente que desde la fecha de los hechos hasta su enjuiciamiento transcurrieron más de cinco años, por la existencia de diversas incidencias procesales que, no habiendo interrumpido de forma relevante el curso del procedimiento, sí que han dilatado en el tiempo su definitiva resolución. Por ello, se impone la pena mínima de cinco años. Pena mínima que hubiera sido igualmente aplicable en el caso de que se hubiera apreciado -lo que no ha sucedido, ni se postula ni se postuló por el recurrente- la atenuante de dilaciones indebidas, que hubiera obligado a la imposición de la pena en su mitad inferior.

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 138 del CP .

1. El recurrente afirma que "de los informes obrantes del Médico Forense, se aprecia que en ningún momento la navaja utilizada (10 cm. hoja) haya comprometido zonas vitales que constituyan riesgo vital para la víctima (penetrante de un centímetro)".

2. El cauce casacional elegido impone el respeto absoluto a los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ( STS 29-12-03 ). A los efectos de afirmar la existencia del dolo del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS 15-3-07 ).

3. El enunciado del motivo al alegar la aplicación indebida del art. 138 del CP , en su modalidad de tentativa, añade que es "más bien correcta la aplicación del art. 147 del CP en su modalidad de tentativa".

El hecho probado narra cómo en el curso del enfrentamiento del día de autos, entre dos grupos de personas, encontrándose el recurrente en uno, y el coacusado Hipolito y las dos víctimas - Ricardo y Agapito - en el otro, el recurrente, que llevaba en su poder una navaja de unos 10 centímetros de hoja, acometió con ella a Agapito propinándole hasta cuatro puñaladas, dos de ellas en el abdomen, otra en región torácica derecha no penetrante y otra en región lumbar izquierda, tampoco penetrante, con la intención, las dos primeras, de acabar con su vida o conociendo la posibilidad de que pudiera causar su fallecimiento; al ver a su hermano herido sangrando, Ricardo se acercó al recurrente, que todavía tenía la navaja en la mano, siendo también atacado por éste con la navaja y propinándole dos puñaladas en la región abdominal, con la misma intención. Continúa el relato describiendo los hechos y añade al final la descripción de las lesiones causadas por el recurrente, entre la cual se afirma que Ricardo sufrió dos heridas de arma blanca en la región abdominal, que pudieron producir su fallecimiento de no haber recibido intervención quirúrgica urgente y reparadora y tratamiento médico intensivo y profiláctico de las heridas penetrantes en la cavidad abdominal, no exentas de complicaciones sépticas, que precisaron de cirugía-laparotomía exploradora urgente y posterior sutura de yeyuno y estómago posterior. Se dice, asimismo, que Agapito sufrió dos heridas penetrantes a nivel de la pared abdominal derecha, con evisceración, una herida en la región torácica derecha no penetrante y una herida en la región lumbar izquierda no penetrante, heridas que pudieran haber determinado su fallecimiento de no haber sido atendido por los servicios médicos de urgencia y haberle sido prestado el tratamiento médico y quirúrgico que recibió. Sufrió -entre otras lesiones- hemoperitoneo, perforación nivel yeyunal y perforación de un centímetro a nivel de pared posterior gástrica.

Es claro que el motivo prescinde de esta descripción de los hechos probados al aducir, en franca oposición con los mismos, que no se comprometieron zonas vitales que constituyeran riesgo vital para la víctima. Pues en la Sentencia expresamente se dice, junto a la significativa descripción de las heridas producidas y su alcance, que las lesiones de las víctimas pudieran haber determinado el fallecimiento en ambos casos, de no haber sido atendidas por los servicios médicos de urgencia.

Es evidente que concurre un dolo de matar lo que excluye la aplicación del delito de lesiones del art. 147 CP .

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del art. 20.4 en relación con el 21.1 del CP .

1. Alega el recurrente que ha quedado acreditado que fue él quién recibió golpes, de parte de más de cuatro agresores de clara superioridad corporal, belicosos y violentos, a quienes no conocía ni tenía motivos de enemistad; sin que haya quedado ninguna constancia de que el recurrente repeliera dicha agresión, sin recibir ninguna ayuda de sus acompañantes -sic-, estando acompañado de su pareja en estado de avanzado embarazo, por lo que su intervención fue forzada en la pelea que trataba de evitar esgrimiendo una navaja para deshacerse del grupo belicoso que le acosaba. Por tanto, existe una legítima defensa en la modalidad de eximente incompleta.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 ).

3. Y el recurrente construye su pretensión obviando el contenido del relato probado, sustituyéndolo por otros hechos ajenos al mismo. Porque, cómo se vio, en el hecho probado se dice que, en el curso del enfrentamiento del día de autos, entre dos grupos de personas, encontrándose el recurrente en uno, y el coacusado Hipolito y las dos víctimas - Ricardo y Agapito - en el otro, el recurrente, que llevaba en su poder una navaja de unos 10 centímetros de hoja, acometió con ella a Agapito propinándole hasta cuatro puñaladas, dos de ellas en el abdomen, otra en región torácica derecha no penetrante y otra en región lumbar izquierda, tampoco penetrante, con la intención, las dos primeras, de acabar con su vida o conociendo la posibilidad de que pudiera causar su fallecimiento; al ver a su hermano herido sangrando, Ricardo se acercó al recurrente, que todavía tenía la navaja en la mano, siendo también atacado por éste con la navaja y propinándole dos puñaladas en la región abdominal, con la misma intención, arrojando posteriormente la navaja, que fue localizada más tarde por agentes de la Guardia Urbana en una papelera próxima. En la misma pelea, se añade, consta que el acusado fue golpeado por otros de los intervinientes, que le propinaron varios puñetazos y patadas, sin que conste que estos golpes los recibiera antes de atacar con la navaja a los hermanos Agapito y Ricardo . Terminando la pelea cuando acudió al lugar un agente que consiguió separar a los contendientes que con más fiereza se agredían en ese momento, entre los que se encontraban el recurrente y el acusado Hipolito , agresión que continuó en ese momento de inicial actuación policial y hasta la llegada de otros efectivos de la Guardia urbana. Tras la descripción de las lesiones causadas por el recurrente se indica que éste sufrió, como consecuencia de los golpes y patadas que le propinaron, entre otros, Hipolito , múltiples hematomas faciales, contusión facial, hematoma orbitario y mandibular y erosiones en región frontal, antebrazo derecho y digitales, que requirieron primera asistencia facultativa y tardaron en curar siete días, tres de ellos con incapacitación para sus ocupaciones habituales.

En este relato no se describe ni contiene ningún dato fáctico que permita aplicar la atenuante pretendida; la legítima defensa fue expresamente rechazada por el Tribunal sentenciador, dado que el resultado de las pruebas ni siquiera permitió -fundamento de derecho séptimo de la sentencia- considerar la existencia de una previa agresión ilegítima. Tampoco se acreditó que el recurrente actuase en defensa de su pareja -en muy avanzado estado de gestación-, la cual declaró en la vista sin que aparezca que sufriera ningún ataque, ni insultos, amenazas o intimidaciones. Tampoco el testigo que acompañaba al recurrente antes de los hechos relató que hubiera sufrido ataque alguno, sosteniendo que se limitó a intentar separar a los que se insultaban y acometían entre sí, sin que viera palos o botellas rotas con los que se atacara al recurrente, como éste pretendió sostener para justificar la utilización de la navaja en la agresión. Añadiendo la sentencia que tampoco se ha acreditado la necesaria falta de provocación suficiente por parte del recurrente, a tenor de todo lo expuesto. No constan, pues, los elementos precisos para la concurrencia de la circunstancia eximente ni la eximente incompleta.

Por lo que el motivo ha de inadmitirse, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente aduce que nos hallamos ante un delito de riña tumultuaria mutuamente aceptada con uso de arma peligrosa, descartando el animus necandi o el animus laedendi; y que las lesiones que pudieron existir lo fueron producidas por la riña tumultuaria que precedió al acto, durante y posteriormente a la acción policial.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquel producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad, y sin necesidad de otros elementos complementarios, de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

   Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).

3. Se efectúa la denuncia de error porque "los testigos que han depuesto concerniente a la víctima quien expresó que antes de contactar con mi patrocinado ya había sido pinchado no pudiendo identificar a su agresor y de otro lado sumado a la expresado por la Policía Local que depuso manifestó que se estaba produciendo una riña tumultuaria mutuamente aceptada donde se utilizaban objetos cortantes, y en la que neutralizó a dos personas que se golpeaban entre sí siendo uno de ellos mi patrocinado, es evidente que al ser una sola persona que paralizara la continuación de las mutuas agresiones entre ambos agresores, y no reiniciar entre cualquiera de ellos su cometido de dar muerte o lesionar al otro" -sic-.

   El motivo no designa documento alguno que determine el error que denuncia al amparo del art. 849.2 de la LECrim ; se limita a efectuar una alegación con cita de manifestaciones testificales. Pretendiendo la existencia de una riña mutuamente aceptada, claramente incompatible con el relato de los probados, el cual obedece a la razonada exposición que la sentencia contiene sobre la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia; así, el análisis de las manifestaciones de víctimas, imputados, acompañantes y agentes policiales, de la documental sobre asistencia médica y de la pericial médico forense. Extrayendo la conclusión de que en la pelea producida, el recurrente, que intervenía en ella, hizo uso de la navaja frente a, al menos, dos personas que resultaron gravemente heridas. Las cuales narraron en la vista oral que fueron atacadas, Agapito , cuando se acercó a la discusión en la que participaban familiares suyos; y Ricardo , cuando acudió a enfrentarse con el recurrente una vez que vio herido a su hermano. El arma usada, la reiteración de los ataques, la gravedad de las lesiones, la zona atacada, determinan la inferencia de que el recurrente tenía intención de causar la muerte o, al menos, conocía o debía conocer que la podía producir, y, aun así, actuó aceptando dicho resultado.

   La sentencia de instancia ofrece una apreciación razonada y lógica de todo lo actuado que no cabe sustituir por la interpretación del recurrente, cuyos argumentos son ajenos al cauce del error de hecho.

   No se indica una prueba documental o pericial única sobre algún extremo relevante del factum que pudiera acreditar un error evidente en su apreciación ( STS 2-3-01 ).

   Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: