ATS 838/2013, 4 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 838/2013 |
| Fecha | 04 Abril 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5ª, en autos nº Rollo de Sala 93/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 134/2010 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, se dictó Sentencia de fecha 27 de abril de 2012 , en la que se condenó a Verónica y a Leoncio , como autores de un delito contra la salud pública. En el caso de Verónica sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 200 euros. En el caso de Leoncio y por apreciación del art. 368.2 CP ., con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 20 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Verónica , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel García Espinar.
La recurrente alega dos motivos de casación: 1) la infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 28 y 368 CP ., y por no aplicación del art. 14 del mismo texto legal ; y 2) la infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
A) La recurrente alega en el primer motivo del recurso la infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 28 y 368 CP ., y por no aplicación del art. 14 del mismo texto legal . Alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Con independencia del artículo citado para dar base al recurso, éste se interpone por infracción de precepto constitucional. Considera que no hay prueba que permita afirmar que Verónica fuera quien vendiera la droga, que habitara en el inmueble, que el dinero que tenía en su poder provenga del tráfico de drogas, o que ella intentara hacer desaparecer la droga por el fregadero.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que tras un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio que pertenecía a la acusada, se constató que en 3 días diferentes, 3 sujetos accedieron al portal del domicilio de la acusada, y salían poco después con 0,22 grms de heroína, con una pureza del 2,69%, es decir 0,00059 grms de heroína pura; 0,07 grms de cocaína, con una pureza del 8,5%, esto es 0,0005 grms de cocaína pura; 0,08 grms de cocaína, con una pureza del 26%, lo que supone 0,020 grms de cocaína pura. Otro día una persona contactó con el otro acusado Leoncio , adicto a la heroína y a la cocaína, que se dirigió acto seguido al portal del domicilio de la acusada, y salió poco después entregándole 0,12 grms de cocaína, con una pureza del 42%, que supone 0,05 grms de cocaína pura. Ese mismo día otra persona contactó con el acusado, que de nuevo accedió al portal del domicilio de la acusada, saliendo poco después con 0,35 grms de cocaína, con una pureza del 28,2%, que supone la cantidad de 0,09 grms de cocaína pura. Otro día se efectuó por otro individuo un contacto con el acusado Leoncio , que se dirigió al portal donde se encuentra el domicilio de la acusada, del que regresó poco después entregándole 0,08 grms de heroína con un 4,09% de pureza, que supone una cantidad de 0,0032 grms de heroína pura; y ese mismo día otra persona contactó con Leoncio , quien se dirigió al portal y poco después salió y entrego al sujeto 0,1 grms de cocaína con una pureza del 37,5% que supone una cantidad de 0,03 grms de cocaína pura.
Se practicó registro del domicilio de la acusada, autorizado por auto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, y en la cocina, sobre la encimera, en lugar visible y con un foco encendido dirigido hacia ella, se encontró una balanza de precisión con restos de heroína, más restos de heroína mezclados con agua en el fregadero y en un estropajo, y 4 trozos de heroína destinados a la venta, con un peso de 3,49 grms y una pureza del 2,81%, que suponen 0,098 grms de heroína pura, sobre papel de aluminio, y un rollo de papel de aluminio.
Una vez cacheada se encontró en poder de Verónica la cantidad de 285 euros, fruto de su ilícita actividad.
En el domicilio se encontraban, además del hijo de la acusada, contra el que no se dirige el procedimiento, dos personas más, que manifestaron a los agentes haber ido a comprar heroína, y en la escalera, entre el segundo y el tercer piso, en que vive Verónica , fue detenido Leoncio .
El Tribunal de instancia tiene por acreditado que la acusada era quién poseía la droga con ánimo de distribución a terceros, pues fue encontrada en su vivienda, en la que sólo ella reside. La vivienda tiene una medidas de seguridad para proteger el acceso a la misma, constituidas de puerta de hierro, mirilla y barrotes de hierro, cuando en la vivienda no hay nada de valor. La sustancia encontrada estaba dividia en 4 trozos, dispuesta sobre papel de aluminio. Había en el mismo lugar una balanza de precisión con la misma sustancia, y dirigido hacia la balanza un foco de luz encendido. En el fregadero y en un estropajo había restos de la misma sustancia, lo que revela el intento de la acusada de deshacerse de ella, durante el tiempo que los policías tardaron en tirar la puerta. La acusada no es consumidora ni de heroína ni de otra sustancia estupefaciente. Poseía una cantidad de dinero cuyo origen no justifica.
El Tribunal obtiene su convicción de los siguientes elementos: 1) Declaración testifical de los Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los días en los que se efectuaron las vigilancias y el día de la entrada en el domicilio, en el sentido descrito en los hechos probados. 2) El acta del fedatario judicial, que acredita la presencia en el domicilio de la acusada. 3) La variedad de las sustancias, la cantidad, su presentación, y su correspondiente análisis, que consta en el informe emitido por el técnico de laboratorio, ratificado en el acto del juicio oral. 4) La suma de dinero aprehendida, cuyo origen lícito no ha sido acreditado.
El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por la acusada, que considera inverosímil, sin que ofrezca una explicación satisfactoria a los hallazgos, limitándose a decir que no sabe nada de la balanza y que la droga no es suya, y que estaba fregando unos vasos cuando se produjo la entrada de la policía en su domicilio, negando la presencia de otras personas en el mismo.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaban dirigidas a ser objeto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta su tenencia, la localización de la sustancia, su cantidad y su disposición, que la hacen apta para ser distribuida. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia, respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos, cuya subsunción en el art. 368 del CP es inobjetable; sin que la defensa haya planteado argumento alguno de por qué se considera infringido el art 14 CP . Por tanto la conclusión a la que llega el Tribunal no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el recurso de casación, alega la recurrente en el segundo motivo, infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECr , por inaplicación indebida del art 368.2 C.P .
Considera que se la ha condenado por un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud, sin apreciar la escasa entidad del hecho por la escasa cuantía de la droga incautada, y las favorables circunstancias personales, pues se trata de una persona con una incapacidad del 66%, que obligan a aplicar el subtipo atenuado del art 368.2 C.P .
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución (entre otras, SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre ).
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La argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados.
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
Por tanto, y a tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, no es de aplicación el subtipo atenuado. De los hechos probados, se desprende claramente lo que afirma la Sentencia, en el fundamento quinto, cuando motiva la individualización de la pena para la recurrente. Considera que la acusada ha hecho de este ilícito negocio su medio de vida, teniendo en cuenta que disponía en su domicilio de los útiles necesarios para pesar y proporcionar las dosis, que había adoptado medidas de seguridad, como instalar una puerta y un hierro, para evitar ser sorprendida en posesión de las sustancias, y que llevaba encima una importante cantidad de dinero cuyo origen no ha justificado, pues el contrato de trabajo que aporta esta fechado un año después de los hechos enjuiciados. Por tanto no se trata de hechos de escasa entidad, pues han quedado acreditadas varias operaciones, con independencia de la cantidad total de droga incautada, y la posesión de sustancias y útiles para su distribución, lo que permite considerar un nivel importante de habitualidad, aunque se trate de tráfico a escala de dosis individuales. Por otra parte tener un contrato de trabajo, o tener declarada una incapacidad, son aspectos que no justifican la apreciación del artículo 368.2 C.P ., pues se trata de circunstancias personales que no permiten apreciar una menor culpabilidad del autor.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
