ATS, 18 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Abril 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de abril de dos mil trece.
Con fecha 15 de febrero de 2013, la Sección dictó Sentencia con el siguiente fallo: "PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de <<Telefónica Móviles España, S.A.>> contra la Sentencia dictada, con fecha 16 de julio de 2009, por la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso número 257/2008 , que se casa y anula.
SEGUNDO.- Que debemos estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Telefónica Móviles España, S.A.» contra la Ordenanza Fiscal núm. 23 reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del domino público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, del Ayuntamiento de Montmeló, declarando, en relación con la prestación de servicios de telefonía móvil, la nulidad del último inciso ("con independencia de quien sea el titular de la red") del apartado 2 del artículo 2; del apartado 2 del artículo 3, en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas; y del artículo 5.
TERCERO.- No hacemos expresa condena sobre las costas de este recurso de casación ni sobre las devengadas en la instancia".
El Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Ayuntamiento de Montmeló, presentó escrito, el 3 de abril de 2013, solicitando que se tuviera por instado incidente se nulidad de actuaciones contra la referida sentencia de 15 de febrero de 2013 y que, previos los trámites pertinentes, se acuerde la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para adoptar entonces la decisión, alternativa, de suspender el curso de las actuaciones hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona en el recurso contencioso-administrativo núm. 102/2010, mediante auto de fecha 8 de enero de 2013 , o de plantear la propia Sala una cuestión prejudicial europea ante el mismo Tribunal y en los mismos o análogos términos utilizados por el indicado Juzgado.
Conferido trámite de alegaciones a la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A., se presentó por ésta escrito, el 12 de abril de 2013, en el que se oponía al incidente de nulidad planteado solicitando una resolución desestimatoria con imposición de costas a la promovente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo , Presidente de la Sección
PRIMERO .- El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de Mayo, señala que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución [CE ], siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
En el mismo precepto se establece la tramitación del incidente, exigiéndose el traslado del escrito de promoción, junto con la copia de los escritos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, para que en el plazo común de cinco días puedan formular por escrito sus alegaciones, a las que se acompañarán los documentos que se estimen pertinentes. Este es el procedimiento seguido en el que la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. ha evacuado el correspondiente trámite, según ha quedado reflejado en los antecedentes fácticos.
Mantiene la representación procesal del Ayuntamiento promovente del incidente que la sentencia recaída en el recurso de casación ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque inaplica "normas jurídicas internas (como son tanto la propia Ordenanza Fiscal en sus preceptos anulados como la legislación sobre Haciendas Locales, que la propia sentencia y la doctrina jurisprudencial en la que se basa, pone en cuestión y señala que deberá ser modificada) por mor de una normativa europea (el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , y la interpretación que del mismo hubiera hecho la sentencia del propio TJUE de 12 de julio de 2012 ), sin haber planteado una cuestión prejudicial en los términos que planteó el Juzgado nª 17 de Barcelona de este orden jurisdiccional ni haber suspendido el curso de las actuaciones hasta que el Tribunal europeo hubiera resuelto esta última cuestión ya planteada" (sic).
En apoyo de su tesis la parte reproduce el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión y utiliza los siguientes argumentos:
-
El Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo del indicado precepto.
-
Es doctrina del Tribunal Constitucional, establecida por sentencias 58/2004, de 19 de abril y 78/2010, de 20 de octubre , que la falta de planteamiento de una cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional obligado a ello según el Tratado europeo, cuando ello comporte la inaplicación de normas internas supone una infracción del derecho fundamental que invoca, la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE .
-
Este Tribunal debía, según la parte recurrente, plantear la cuestión o suspender porque no estamos ante ninguno de los supuestos que excluyen la obligación de tal planteamiento, esto es: "del acto claro" o del "acto aclarado", como demuestra el que el TJUE haya admitido a trámite la cuestión prejudicial suscitada por el Juzgado de los Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona.
SEGUNDO .- En el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia cuya nulidad se solicita se dio expresa y cumplida respuesta a las solicitudes alternativas que ahora vuelven a formularse en el incidente.
Reiteramos, que, desde un punto de vista procesal, la eficacia suspensiva de la cuestión prejudicial afecta al proceso en que se suscita, sin que se extienda a los recursos de que conoce este Alto Tribunal, después de que haya sido resuelta la propia cuestión por él formulada, en la sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 , que da respuesta a las específicas cuestiones de interpretación de la normativa europea planteadas.
Y, desde un punto de vista material, y sin perjuicio del criterio que merezca al TJUE, la cuestión prejudicial del Juzgado aparece formulada en términos tan teóricos y genéricos que no suscita dudas interpretativas a este Tribunal para decidir sobre la adecuación o no al Derecho comunitario europeo de la concreta ordenanza fiscal que fue objeto de enjuiciamiento en la instancia. Dicho en otros términos, la respuesta ya dada por el TJUE es suficiente para enjuiciar, conforme al artículo 13 de la Directiva, la ordenanza concretamente impugnada, con independencia de que las exigencias y prohibiciones del precepto puedan extenderse o no "a cualquier otra retribución o contraprestación que los titulares de propiedades públicas o privadas reciban como contraprestación por la instalación en sus terrenos o propiedades de recursos de las redes de telecomunicaciones" (sic), con independencia, por tanto, de la naturaleza que este Tribunal aprecia en el ingreso regulado por la ordenanza que examina, y que se determina en atención a sus concretas previsiones sobre el hecho imponible, sujeto pasivo y sistema de cuantificación.
Por lo tanto y en definitiva, ya señalamos que no cabía ni suspender la tramitación de las actuaciones del recurso de casación ante el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro órgano jurisdiccional, ni tampoco procedía que por esta Sala se planteara una nueva cuestión ante el TJUE.
TERCERO .- Esta Sala comparte las premisas teóricas del incidente, pero no su aplicación al presente recurso.
En efecto, puede resultar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) cuando se inaplica o anula una norma de Derecho interno por infracción de la normativa europea, en razón a su eficacia directa y preferente, si se incumple la obligación de plantear cuestión prejudicial ante el TJUE. Y es claro también que el Tribunal Supremo conoce de los asuntos sin ulterior recurso judicial de Derecho interno, por lo que está obligado a plantear dicha cuestión, en los términos que contempla el penúltimo párrafo del artículo 267 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la doctrina del TJUE que excepciona, sin embargo, tal obligación mediante la utilización de los criterios del "acto claro" y del "acto aclarado".
En efecto, la valoración de la pertinencia del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, que corresponde efectuar al juez nacional, incluso, cuando culmina la instancia judicial interna, está presidida por el criterio del "acto claro" ( STS 9 de junio de 2003, rec. de cas, 7789/1996 ). Esta doctrina utilizada tanto por el Consejo de Estado francés (A. 11604 Ministre de l.Interieur c/ Cohn-Bendit resolución de 22 de diciembre de 1987) como por el tribunal Federal de Finanzas alemán (Bundesfinanzhof, resoluciones de 16 de julio de 1981 y 24 de abril de 1985) ha sido definitivamente acogida por el TJCE , de 6 de octubre de 1982 ) que ha precisado que existen dos hipótesis que dispensan al juez de última instancia del reenvio: la primera es aquella en la que exista una jurisprudencia del TJUE que resuelva el punto controvertido; la segunda se produce cuando la aplicación correcta del Derecho comunitario europeo se impone con una evidencia que no da lugar a una duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión suscitada.
En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJCE, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita ( SSTJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus y 16 de diciembre de 1981 , Foglia/Novello, entre otras); cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro); y cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria.
Pues bien, para la Sala, después de la STJUE de 12 de julio de 2012 , las dudas de interpretación que pudiera suscitar la normativa europea aplicable, en relación con la concreta ordenanza objeto de revisión en el recurso casación, han sido aclaradas y resulta también clara la contradicción con ella de los preceptos de la ordenanza fiscal que se anulan en la sentencia.
Los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización de 2002 constituyen normas tributarias insertas en un texto normativo que regula las autorizaciones para acceder al mercado de las telecomunicaciones. No son normas de armonización fiscal, en sentido estricto, de los tributos que gravan los servicios de telecomunicaciones, pero las Directivas de 2002 (marco, autorización, acceso y servicio universal) que regulan el sector lo que hacen es establecer una serie de requisitos específicos y limitaciones a las potestades tributarias de los Estados miembros.
Resulta evidente que de la regulación europea no puede desprenderse cuál ha de ser el contenido concreto de las tasas municipales sobre las instalaciones en el dominio público local de las que se sirven las operadoras de telefonía móvil, pero sí establece unos límites generales y otros específicos que no pueden ser sobrepasados en el ejercicio de las potestades tributarias por las autoridades de los Estados miembros. Por consiguiente, en la medida en que el TJUE ha venido aclarando, desarrollando e interpretando tales limitaciones su criterio constituye lo que puede considerarse como "armonización fiscal negativa" o de "segundo grado", ya que despeja las dudas que se planteaban sobre lo que, con el exclusivo parámetro de la legalidad, no era posible regular y aplicar en los Estados miembros por contravenir el Derecho europeo.
En definitiva, la doctrina del TJUE tiene un efecto limitador de la soberanía fiscal, debido precisamente, a la ausencia de una armonización fiscal normativa y a la expansión creciente de las libertades comunitarias europeas.
En cualquier caso, es el TJUE el que ha respondido expresa y negativamente a la pregunta formulada por este Tribunal sobre si podía gravarse con una tasa como la contemplada no sólo al operador que, conforme al art. 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.
Y, en cuanto a la cuantificación, es cierto que la sentencia sigue el criterio expreso de las conclusiones de la Abogada General, pero, incluso, de la doctrina del TJUE resulta que, un sistema que se fundamenta en la cuota de mercado de las operadoras desconoce los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación exigidos por el art. 13 de la Directiva autorización, especialmente después de la STJUE de 12 de julio de 2012 que limita el ámbito subjetivo de la posible tasa.
En tales circunstancias, suscitar una nueva cuestión prejudicial, que no resulta procedente, o suspender las actuaciones con base en la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Contencioso, que esta Sala no comparte, supondría precisamente una dilación injustificada contraria al derecho de tutela judicial efectiva que se invoca y a un proceso sin dilaciones indebidas del que son titulares todas las partes del proceso.
Procede, en consecuencia, desestimar, el incidente de nulidad con imposición de las costas causadas que se establecen en la cantidad de 2.000 .
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones instado por la representación procesal del Ayuntamiento de Montmeló contra la sentencia de fecha de 15 de febrero de 2013 , con imposición de costas en la cantidad de 2.000
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
